臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第1014號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳宏義上列上訴人因被告重利案件，不服本院109年度簡字第1599號中華民國109年9月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第16850號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟元沒收之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳宏義基於乘他人急迫而貸以金錢，並取得與原本顯不相當重利之犯意，於報紙上刊登小額借款及簡訊廣告，招徠不特定人借款，對外從事高利放貸，嗣於民國108年1月初，在新北市板橋區葉鎧鈞（原名葉宇翔）住處附近，乘葉鎧鈞因資金周轉不靈之急迫情形，而貸與葉鎧鈞新臺幣（下同）5萬元，並要求葉鎧鈞簽發借據，借款同時即預扣1萬元作為該月利息及手續費，實際僅交付4萬元現金與葉鎧鈞，並約定10日為1期，每期須支付利息1萬元，以此方式收取與本金顯不相當之重利。嗣葉鎧鈞因無力償還高額利息及本金，遂於108年3月4日15時許，在新北市○○區○○路○號玉山商業銀行新板分行（下稱玉山銀行）強盜銀行內款項50萬元（葉鎧鈞強盜部分已另案判決確定），得手後旋於同日15時51分許，自上開贓款中取出5萬1千元匯入陳宏義所指定之黃炳皓設於郵局之帳號00000000000000號帳戶以清償上開借貸之利息；警方旋於同（4）日19時45分許，在新北市○○區○○街○○○號前查獲葉鎧鈞，並扣得葉鎧鈞持有之上開郵局匯款單，始循線查悉上情，嗣陳宏義接獲警方通知，乃於108年3月18日至新北市政府警察局板橋分局交還上開匯款5萬1千元，經警方扣案在案。
二、案經葉鎧鈞訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，對上述證據之證據能力均不爭執（見簡上卷第48-4
9、75頁），迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。
㈡、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且檢察官及被告亦均不爭執證據能力，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據被告陳宏義於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均坦承不諱（見偵卷第3-4、61-62頁、簡上卷第48-50、73-79頁），核與證人即告訴人葉鎧鈞於警詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符（見偵卷第47-48、50-53、69-70頁、簡上卷第67-74頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、板橋國慶郵局存款人收執聯影本各1份在卷可稽（見偵卷第13-15、67頁），足認被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪之法律適用：按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，雖以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，不以現款之方式取得為必要，倘行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，仍難謂尚未取得不法重利（參照最高法院88年度台上字第7418號判決要旨）。本件被告乘告訴人資金周轉不靈之急迫情形，而貸與告訴人5萬元，被告預扣1萬元之利息及手續費，僅交付4萬元與告訴人，並約定10日為1期，每期須支付利息1萬元，其利息經計算結果，顯高於一般民間放款利息，且告訴人曾於108年3月4日匯款5萬1千元以支付利息，是核被告所為，係犯刑法第344條第1項之重利罪。
四、維持原判決之理由（關於本案罪刑部分）：
㈠、原審以被告犯行罪證明確，適用刑法第344條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思以正道取財，反誘於厚利而乘他人急迫之際貸以金錢，進而取得與原本顯不相當之重利，藉以牟取不法利益，對社會經濟秩序及借款人之生計均有負面影響，行為實不足取，衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金以1千元折算1日。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過輕或違反罪責相當原則。
㈡、按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，對被告之量刑尚稱妥適，其量刑裁量權之行使，尚未違反比例原則，已如前述。從而，檢察官上訴意旨以被告迄今尚未與告訴人達成和解，縱其坦認犯行，亦難逕認為犯後態度良好，原審判決就被告量處之刑，未符合社會要求之刑度，無法嚇阻被告日後以正道取財，顯屬過輕，請求撤銷原判決並從重量刑乙節，為無理由，應予駁回。
㈢、公訴人另於本院審判期日指稱：以地下錢莊之作業方式而言，如果葉鎧鈞只是向被告借5萬元，且已兩個月沒付利息，葉鎧鈞卻匯還5萬1000元，恐怕連利息都不夠付，因此被告應係借給葉鎧鈞13萬元，並分兩次，第一次由被告親自交付5萬元，第二次借貸之8萬元是由被告指派其他人前來交付葉鎧鈞云云。惟被告自警詢、偵查、本院準備程序及審判期日始終堅稱其僅借貸5萬元與葉鎧鈞，並非借貸13萬元，且除葉鎧鈞匯還之上開5萬1千元外，未曾向葉鎧鈞收取任何利息等情。按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據（參考最高法院101年度台上字第6199號判決意旨)。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以為證明，即不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（參照最高法院88年度台上字第423號判決意旨）。查證人即告訴人葉鎧鈞固於本院具結證稱：（你向在庭被告借了多少錢？）借了多少錢已經忘記了，超過5萬元以上。（聲請簡易判決處刑書記載你借5萬元，被告實際上交給你4萬元現金，10天算一期，每一期要支付利息1萬元，是否如此？）對，利息的部分沒有錯，但借貸的金額我記得超過5萬元，因為我記得本票不止寫一張。（本票寫了幾張，寫多少金額？）總金額不知道，當初借貸的時候是寫了兩張。（兩張都是相同的金額？）不是，我忘記多少錢了，可以請檢察官調我當初的警詢筆錄，因為當初我都有連同一些LINE的對話證據提供給警方。（〔請求提示偵卷第16頁，並告以要旨〕警察問你是在何時何地向「發發發地下錢莊」借款，被告的地下錢莊是否為「發發發」？）因為當初我借貸多家，我不確定被告到底是哪一家。（因你向多家地下錢莊借錢，你為何確定向被告借的款項是超過5萬元？）因為當初我在提供給警方的LINE的對話紀錄、警方的查證以及匯款的流向都有一家、一家的明細跟借貸金額，因為時間已經過久了，我也不記得哪一家多少錢，可是我在案發的第一時間提供給警方的通話紀錄、匯款紀錄及LINE的對話紀錄上都有明確記載。（偵卷第16頁中，你在警詢筆錄稱你從108年1月初陸續繳利息到108年3月4日去搶銀行，你先到郵局匯款5萬1000元到郵局帳號為0000000-0000000，戶名為「黃炳皓」，是否如此？）是。
（你說你有剩下7萬5000元是在108年3月4日16時地下錢莊派人來向你收取現金7萬5000元，是否如此？）是。（從你借錢一直到3月4日你被警察抓到，你到底交了多少利息給被告的地下錢莊？）至少交了超過三個月，因為他們是每10天就收利息，直到本人犯案前，就是因為利息已經繳不出來，才會去犯案，等於我二月份包括三月份利息就沒有繳，在借貸之前利息都只繳納10天為一期的利息。（你7萬5000元到底交給何人？）我交給其他的人，不是交給被告。（你如何確認是被告的人來收的？）如果他們借貸的，都不會派同一個人，可是他們都會講出他們是哪一家，今天如果說他講的不是我跟這一家借貸公司，比如說他是某家公司的名稱，他講不出來，我當然不可能拿錢給他，在我要交付款項之前，也會再依他們所留的LINE的通訊跟他們對方聯繫這個人是不是他們叫過來要收款的。（你是在何種情況下見到被告？）第一次借貸拿到錢的時候有見面，再來就沒有了，在上一次開證人庭的時候，檢察官有讓我看他的照片，就這樣而已，我見被告只有見過一次，就是他拿錢給我的時候，這麼一次而已。（你確認你當時是跟這家被告的地下錢莊借了13萬元，實際上只有拿到9萬多元？）應該不是這樣，是我分次借，總金額是13萬元，第一次見面是金額是5萬元沒有錯，第一次見面就是由在庭被告過來跟我接洽的。（你總共跟被告的「發發發地下錢莊」借了幾次錢？）我沒有記錯是兩次。（包括第一次的5萬元共2次？）是。（第二次借8萬元？）對，應該是。（你如何知道第二次借款跟被告同一家地下錢莊？）因為他們留給我的LINE的聯絡方式，不管我要繳利息，還是要再增借，就是撥打他們留給我的這個LINE好友跟他們聯繫，包括我之後繳利息，他們派人來收也好，還是我用匯款的方式也好，我也是要用LINE傳收據給他們，證明我這一期的利息已經繳納了等語（見簡上卷第67-74頁）。惟證人葉鎧鈞就「向被告借了多少錢？」、「借貸時簽寫本票之面額多少？」、「被告的地下錢莊是否為『發發發』？」、「因你向多家地下錢莊借錢，你為何確定向被告借的款項是超過5萬元？」等問題，依序回答「借了多少錢已經忘記了」、「總金額不知道」、「因為當初我借貸多家，我不確定被告到底是哪一家。」、「因為時間已經過久了，我也不記得哪一家多少錢」，可見證人葉鎧鈞並不十分肯定被告貸與之金額確為13萬元，況且葉鎧鈞證稱其實際僅見過被告一次面，被告當時係交付5萬元（扣除手續費及利息1萬元，實際僅交付4萬元）等情在卷，則其他人貸與葉鎧鈞之款項是否與被告有關？顯有疑義。再者，證人葉鎧鈞為本案之告訴人，依上揭說明，其陳述係以使被告受刑事訴追為目的，自應有補強證據以擔保其真實性，尚難僅憑證人葉鎧均之片面指訴，而以推測或擬制之方法，逕認定被告實際貸與葉鎧鈞之款項係13萬元及葉鎧鈞除上述匯款外另有交付其他利息之情形。本件檢察官以告訴人葉鎧鈞之上開具有瑕疵之片面指述即認被告借貸與葉鎧鈞之金額應為13萬元，而非5萬元云云，並未提出其他補強證據，依上開說明，亦無理由。
五、撤銷部分之說明（關於沒收部分）：
㈠、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，上級審自可僅就沒收部分撤銷，另就罪刑部分判決駁回（參考最高法院108年度台上字第2708號判決意旨）。
㈡、按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又犯重利罪者，既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予被害人，則若無法取得與原本顯不相當之重利，被告自不會借款予被害人，故被告所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得，無庸扣除其放款可收取之法定利息。查告訴人葉鎧鈞匯入被告所指定之上開黃炳皓郵局帳戶之5萬1千元，係為支付上開借貸之利息，屬被告犯重利罪之犯罪所得，雖然被告已於108年3月18日交付新北市政府警察局板橋分局扣押在案，有該分局扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各1份在卷可考（見原審卷第25-31頁），惟警方並未發還葉鎧鈞或玉山銀行，並於110年1月22日將該贓款移送本院入庫，有本院公務電話紀錄及本院贓證物款收據各1紙附卷可稽（見簡上卷第103、104頁），且葉鎧鈞所犯前述強盜案經本院以108年度訴字第268號刑事判決處以罪刑確定，該刑事判決亦未宣告沒收被告交還之上開匯款5萬1千元，有該刑事判決影本及葉鎧鈞之臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷可考（見簡上卷第93-101頁），則扣案之5萬1千元應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。又上開匯款5萬1千元之來源，係葉鎧鈞自玉山銀行強盜取得，依刑法第38條之3第2項規定，於本判決宣告沒收確定後，玉山銀行對該5萬1千元之權利或得行使之債權均不受影響，附此敘明。原審以被告同意交付為警扣案之5萬1000元，乃葉鎧鈞另案犯強盜罪所取得之犯罪所得，該筆不法所得應於葉鎧鈞所犯強盜案中宣告沒收，因而未於原判決宣告沒收，尚有違誤。又被告於借貸之初先預扣之第一期利息及手續費1萬元，而僅實際交付借貸本金4萬與葉鎧鈞，則在葉鎧鈞已全數返還借貸本金之前，尚不能認為被告已實際取得借貸之利息及手續費共1萬元（臺灣高等法院107年度上易字第1703號判決採相同見解）。本件被告既已將葉鎧鈞匯入之5萬1千元全數繳交警方扣案，依上開說明，被告預扣之利息及手續費並非實際自葉鎧鈞所取得之犯罪所得，自不得宣告沒收。從而，原判決宣告沒收被告預扣之利息及手續費共1萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未合。本件檢察官上訴雖無理由，已如前述。惟原判決關於沒收部分既有上述違誤之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判，並諭知如主文第2項所載。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚法 官 陳怡親上正本證明與原本無異不得上訴。
書記官 陳秀慧中 華 民 國 110 年 1 月 29 日