臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第389號上 訴 人即 被 告 陳韋銘上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年2 月21日109 年度簡字第803 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第6422號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳韋銘無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳韋銘基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年10月29日2 時50分許為警採尿起回溯96小時內某時，在新北市樹林區某處，以將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月28日23時10分許，與友人蕭立崴、張建域及連家欣搭乘友人呂耀明所駕駛，由連家欣租賃之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）行經新北市○○區○○路與廣權路口，因形跡可疑為警盤查，目視車內發現第二級毒品甲基安非他命2 包及注射針筒1支，復經警徵得陳韋銘採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第
2 項亦規定明確。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101 年度台上字第3074號判決意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開施用第二級毒品犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為其論據。
四、訊據被告固坦承有聲請簡易判決處刑意旨所認之施用第二級毒品甲基安非他命犯行不諱，惟辯稱：本案是警方違法搜索在先，才將我與同車之蕭立崴、張建域、連家欣、呂耀明帶去警局驗尿，我等一行人均拒簽勘察採證同意書，搜索及採尿程序均不合法，取得之證據無證據能力等語。經查：
㈠、證人即警員林緯龍於本院審理中到庭證稱：我於108 年10月28日23時許，○○○區○○路、廣權路執行巡邏勤務，因被告所搭乘之系爭車輛駕駛違規吸食香菸故予以攔查，攔查後發現車上很多人，駕駛很緊張，我請他熄火靠邊，他遲疑很久才願意靠邊停車熄火，車內有散發毒品味道，我立即請同事支援，查證車內人員身份，經查發現包含被告車內一共5人都是毒品人口，甚至是治安顧慮人口。連家欣說車子是他承租，我向他表示因懷疑有犯罪事實，依警察職權行使法第
8 條車子要簡單檢查，連家欣說簡單檢查OK。車上5 人都下車後，我在駕駛這側做警戒，同事打開副駕駛座置物箱，發現裡面有毒品注射針筒，就以現行犯逮捕該5 人，有當場做權利告知。我們再以現行犯搜索車內有無違禁物品，在副駕駛座排檔桿下方地毯內側，看到有1 包夾鍊袋稍微露出來，拿出來發現是安非他命，地毯打開後裡面還有另外1 包，當時連家欣有向我表示可否算他的，讓其他4 位離開，我拒絕後，連家欣就翻供不願意承認持有。嗣後我們將該5 人均帶回警局，一般程序上會先給被告簽勘察採證同意書再採尿，但本案該5 人都表示拒簽，我就說因是現行犯可以做強制採尿，之後就給他們喝水，表示如果已經可以採尿就跟我們說等語（見簡上卷第94至99頁）；證人即警員廖聖瑋於本院審理中到庭證稱：本案於108 年10月28日23時許之攔檢我沒有參與，我是在局內負責對被告採尿，被告拒簽勘察採證同意書，但因在攔查現場之警員已對被告告知犯罪嫌疑，我們是依據是刑事訴訟法第205 條之2 對被告採尿，由我及另1 名警員陪同，由被告自行排尿後，我請他自己鎖上，拿到辦公室後由我們在他面前封緘。本件沒有報請強制採驗，因為被告有主動排尿等語（見簡上卷第90至93頁），與卷附108 年10月29日警員職務報告（見毒偵卷第6 頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第21至22頁反面）、被告拒絕簽名之勘察採證同意書（見毒偵卷第27頁）所示情形尚無不合。
㈡、按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文，惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照）。依上述本案之查獲經過，證人林緯龍等警員對被告所乘坐之系爭車輛實施臨檢之依據，係因其發現駕駛有違規吸食香菸之情形，而為攔查，經查核車內人員身分後，發現其等均有毒品相關前科，而告知車輛承租人連家欣警方要簡單檢查系爭車輛，經連家欣同意且車上人員均下車後，警方於執行簡單檢查中，遽打開未能見得內容物為何之副駕駛座置物箱，顯見警方所為已違反前述簡單檢查以「一目瞭然」為限之誡命，逾越警察職權行使法第8 條第2 項後段所賦予檢查交通工具之權力。又本案警方未事先取得搜索票，且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索（緊急搜索）之要件，業經本院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案，有該號裁定在卷可參（見簡上卷第51至53頁），復依前述警方尚未打開副駕駛座置物箱之客觀情狀判之，實難認被告及與其同車之一行人已該當刑事訴訟法第88條現行犯或準現行犯之身分，自亦不符合刑事訴訟法第130 條規定發動附帶搜索之要件，是以，警方因搜索而查獲本案之針筒1 支及安非他命2 包，程序是否適法，須再檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1 規定同意搜索之要件。
㈢、次按刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108 年度台上字第839 號判決意旨參照）。查本案警方係於查獲系爭車輛副駕駛座置物箱內之針筒1 支後，即將被告及同車一行人均以現行犯逮捕，嗣於副駕駛座下方地毯內發現2 包安非他命後，再將被告及同車一行人均帶回警局等情，業經證人林緯龍證述如前，而卷查並無任何取得被告或與其同車一行人同意搜索之書面紀錄，復觀卷附新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載，受搜索之執行人有被告、連家欣、蕭立崴、張建域、呂耀明，其等均拒絕在該筆錄及目錄表上簽名（見毒偵卷第21至22頁反面），顯見本案警方無論於執行搜索之前後，始終未能取得受搜索人之書面同意證明，而證人林緯龍雖證稱承租人連家欣有表示簡單檢查OK等語，然其此處同意既僅限於簡單檢查，自與刑事訴訟法上之同意搜索有別，況警方亦未曾於搜索前先行告知其有拒絕之權利，基上說明，本案警方對系爭車輛之搜索顯與刑事訴訟法第131 條之1 規定同意搜索之要件不符。從而，本案警方並未基於法院核發之搜索票，且不符刑事訴訟法第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定無令狀搜索之情形，因搜索扣得之針筒
1 支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈣、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程序之程度、②違背法定程序時之主觀意圖（即取證之公務員是否明知違法並故意為之）、③違背法定程序時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形）、④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑤犯罪所生之危險或實害、⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。查本案雖無證據證明警方執行搜索，係明知違法而故意為之，然其所為搜索既已違反法定程序，先行侵害被執行搜索人之隱私，旋再以違法搜索而得之扣案物，作為逮捕被告及與其同車一行人之依據，侵犯其等之人身自由，情節難謂輕微，而被告就本案被訴之施用第二級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑」，並非重罪，本質上屬自戕行為，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且本案警方於執行搜索之現場，係以臨檢為名，行搜索之實，嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用警方因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序，是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均無證據能力。
㈤、再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。查本案警方係以被告所乘坐之系爭車輛經搜索扣得針筒1 支為由，將被告逮捕，被告經警方帶回警局後明確拒絕同意採尿，警方即以現行犯之逮捕為據，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定對被告進行採尿程序，並未報請檢察官許可強制採驗等情，經證人林緯龍、廖聖瑋證述如前，然適用刑事訴訟法第205條之2 之規定，本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提，本案警方扣得該支針筒及安非他命2 包所進行之搜索程序並非合法，並經本院認定不具證據能力，業如前述，自不能以此作為被告係現行犯或準現行犯之判斷準據，否則無異鼓勵警方以違法搜索之手段，創設逮捕人犯之依據，是以，上開扣案物經排除後，已難認被告該當刑事訴訟法第88條現行犯或準現行犯，警方以現行犯逮捕被告，自非合法，準此，被告既非經合法拘提、逮捕之人，警方以刑事訴訟法第205 條之2 規定為依據，對被告進行強制採尿，亦非適法，因而取得之被告尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表（見毒偵卷第28頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第42頁），均屬違背法定程序取得之證據。本院審酌同前述㈣所揭示對於違背法定程序取得之證據，其證據能力有無之認定標準及權衡事由，本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，且本案被告自始即明確拒絕同意採尿，有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參（見毒偵卷第27頁），情節難謂輕微，而被告本案被訴之施用第二級毒品罪，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，基上各情，本院認如未禁止使用此等證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要導正警方執法之觀念，以確實遵守正當法律程序，準此，本案警方違背法定程序對被告進行採尿，所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。
六、綜上所述，本案被告雖坦承其有於聲請簡易判決處刑意旨所載之時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，然因本案警方搜索而取得扣案之針筒1 支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告於警局為警採集之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室
108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，分別因搜索、採尿程序不合法，而經本院認定無證據能力，是本案除被告之自白外，即無其他任何積極證據足資補強，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，無從證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指施用第二級毒品之犯行，揆諸首揭條文及說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
七、按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，而此等案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，固為刑事訴訟法第449 條第1項前段、第2 項所明定。惟上開案件，經法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，仍應適用通常程序審判之，此觀同法第452 條、第451 條之1 第4 項但書規定意旨即明。本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知，原審未查及此，遽予論罪科刑，自有違誤。被告上訴爭執本案搜索及採尿過程不合法，指摘原判決不當，為有理由，且原審未適用通常程序審理，逕採簡易處刑程序，亦屬違背法令，為保障當事人之審級利益，應由本院合議庭撤銷原有罪之簡易判決，改依通常程序審判，並自為第一審判決，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛、邱稚宸聲請簡易判決處刑，檢察官高肇佑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 王綽光
法 官 沈 易法 官 施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 張如菁中 華 民 國 109 年 9 月 30 日