臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第307號上 訴 人即 被 告 王偉存選任辯護人 黃佑民律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第6025號中華民國109 年2 月3 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第1333號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年2 月19日15時至18時間某時許，在新北市板橋區板橋後站附近某賓館內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年2 月20日10時40分許，甲○○騎乘機車行經新北市○○區○○路0 段000號附近，因藥物之作用而自摔倒地，並在路旁昏睡。後因警方據報到場處理，目視被告倒地而打開之機車置物箱內有甲基安非他命吸食器1 組，而於甲○○清醒後，以準現行犯逮捕之，並扣得上開吸食器1 組及甲○○身上之甲基安非他命
1 包（驗餘淨重1.2002公克）。復經員警採集其尿液送驗，結驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，3 年內再犯本案施用毒品案件，應依法追訴處罰：
被告於本案行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2項分別規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2 款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。經查，被告前曾因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第591 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年12月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以
105 年度毒偵緝字第904 、905 號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，3 年內再犯本件施用第二級毒品犯行，檢察官依前開規定予以追訴，自屬適法。
二、證據能力：被告辯稱：我當時是騎機車摔倒，坐在地上，後來看到警察騎機車過來。我因為先前吃了10幾顆使蒂諾斯，被查獲時意識不太清楚，警察沒有經過我的同意就把我的皮夾強行拿走，翻動我的皮夾並拉開拉鍊拿出1 包甲基安非他命，我並沒有同意搜索。後來我印象中警察說要帶我回警察局，我就問我的機車在哪，他們就說我的機車停在紅線處，如果我把機車置物箱打開讓他看，就不開我紅單，我就熄火停車並打開置物箱，警察就搜到吸食器。至於採尿，我當時是人在屋簷下，不得不低頭，我怕耗下去會沒完沒了才簽名同意採尿的等語。辯護人則辯護稱：依據警察職權行使法第6 條、第7條之規定，警察施以臨檢以「具合理懷疑」為發動門檻，以查明被臨檢人之身分為原則，對於檢查身體及所攜帶之物，係以「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者」為要件，不符合前述規定下，應不許警察以檢查被臨檢人物品之名義，行搜索之實。而被告當時僅昏睡在路邊，員警自不得檢查其身體及所攜帶之物，亦因無法取得被告同意搜索，故搜索程序已屬違法。嗣被告簽署採尿同意書時已處於高度恐懼，豈敢不同意。而被告有重度精神障礙，對相關法律及程序上保障均不甚瞭解。故員警扣得之甲基安非他命、吸食器及驗尿報告等證據，均無證據能力等語。
㈠關於扣案之甲基安非他命及吸食器部分：
⒈按警察職權行使法第6 條第1 項規定：「警察於公共場所
或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。
六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」再警察職權行使法第7 條亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。
四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」又依警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條等規定，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。再按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決要旨參照）。
⒉查關於本案查獲經過，證人即查獲員警丙○○於本院審理
中證稱：當時我負責巡邏勤務，經過那裡的汽車旅館，櫃台的人說有人倒在他們門口，有點像是酒醉摔車，我們就過去看，因為叫不醒，基於保護他的理由去翻他的證件，就翻到甲基安非他命，後來他在現場有醒過來。除此之外，還查到機車置物箱有1 個用過的吸食器，置物箱在機車倒地時就掀開了，有些東西灑在地上。我們是先找到甲基安非他命，再找到吸食器，印象中吸食器是在機車裡面找到，找到吸食器時，機車是倒地，置物箱是打開，吸食器就在裡面。我們處理路倒案件，第一要查驗身分，事後才能通知家屬，因為當時我們叫他都叫不醒，所以初步都要查驗身分，我們的目的不是要搜他，因為當時不知道他是誰。我們是在被告還沒有清醒時翻他的皮夾，當時是要看他的證件，但是原先不知道他皮夾有夾帶甲基安非他命。本案的自願搜索同意書是在回派出所之後簽的。在盤查被告時，他的精神狀況非常不好，一些動作是常人無法理解的，例如會拔路邊的草來吃，就是神智不清等語（本院簡上字卷第161 至168 頁）在卷，就被告在場之原因、查獲之經過，核與被告於本院審理中供稱：我確實是因為路倒被警方查獲，我當時是騎機車摔倒，坐在地上，後來看到警察騎機車過來。因為先前吃了10幾顆使蒂諾斯，被查獲時意識不太清楚，還昏昏沉沉的，但是我知道在現場。是先在皮夾內查到甲基安非他命，再於置物箱內查到吸食器等情（本院簡上字卷第122 、233 、234 頁）大致相符，足見證人丙○○所證被告係因路倒而被員警發現，當時意識不清，暨甲基安非他命、吸食器查獲之時序及位置等節，應屬實情。
⒊就扣案之甲基安非他命1 包查獲經過，證人丙○○明確證
稱係為查驗路倒之被告身分以通知家屬而發現，當時目的並非要執行搜索乙情如前，顯見員警當時並非基於查緝被告犯罪之動機而翻找被告身上之證件，其查證被告身分，應屬警察職權行使法第6 條第1 項第3 款所定「有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者」之情形，惟依據同法第7 條第1 項第4 款規定，員警檢查被告之身體或所攜帶之物，應限於「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情形。而依證人丙○○證述本案情形，可知其並非係因認被告攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物而檢查被告之身體或所攜帶之物，是員警當時逕行檢查被告之身體，即已逾越上開警察職權行使法之規定。至於個人資料保護法第15條第1 款另規定公務機關於「執行法定職務必要範圍」得對個人資料蒐集或處理，惟依證人丙○○及被告所述情形，被告於員警到場稍後已經清醒，可見依被告當時之狀態，並無立即明顯應通知家屬到場處理之情形，縱被告於清醒後意識仍不太清楚，仍可循警察職權行使法第7 條第2項之規定，將被告帶往勤務處所查證身分，而員警並未為之，可見當時檢查被告身體及所攜帶之物品，亦非屬執行法定職務必要範圍內之情形。是員警檢查被告身體及所攜帶之物之行為，應屬搜索被告之範疇，而本案員警並非因刑事案件偵查之動機搜索被告之身體，並未持搜索票，亦無何等刑事訴訟法第130 條至第131 之1 之附帶搜索、緊急搜索、同意搜索之情形，其情形即與發動搜索之法定要件即有未合。再審酌被告於路倒當時尚無緊急情狀，原無搜索被告獲知身分之必要，而被告所騎乘之車牌號碼000-000車號機車，登記車主即為被告本人一情，有車輛詳細資料報表1 份在卷可稽（偵卷第23頁），員警若有必要，亦可藉此初步查詢被告可能之身分，而員警竟便宜行事，任意搜索被告身體及所攜帶之物品，本院考量被告施用第二級毒品犯行係戕害己身之犯罪，其犯罪所生危害相對較輕，員警在無緊急或不得已之情形下，侵害被告之隱私及人身自由等重要權益，如未禁止使用因此取得之證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要立即導正觀念，期日後能依循正當法律程序取證。是本院依刑事訴訟法第158條之4 規定，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，認本案扣得之甲基安非他命1 包無證據能力，不得為本案認定被告犯罪事實之基礎。
⒋惟就扣案之吸食器1 組查獲之過程，證人丙○○證稱係稍
後於已打開之機車置物箱內目視發現乙情，衡以被告自承當時確係騎乘機車摔倒如前，則其機車置物箱因機車倒地之撞擊因而開啟，本無違於經驗法則，是證人丙○○於本院審理中具結證稱吸食器係因置物箱已開啟因而發現等語，其情節尚值採信。此外，被告雖於本院審理中辯稱吸食器係員警以欲開罰交通違規為由，要求其打開置物箱，方因而查獲云云，惟經原審勘驗被告警詢經過，可知被告曾一度於接受警詢對員警質以「其實你們不應該搜我身，你們不是合理懷疑，不是相當理由」等語，足見被告尚於警詢程序中主張員警違法搜索其身體之情形，卻對員警是否藉詞交通違規，而違法搜索其機車一節，於警詢及同日稍後之偵訊中，未置一詞，甚至於其詢問吸食器是否可以返還，員警表示吸食器屬違禁品而應扣案並銷燬時，也僅表示「真的有夠衰…這陣子到底在衰什麼」等語（本院簡字卷第60頁），是被告上開所辯，即屬事後卸責之詞，難以採信。從而，員警當場扣得之吸食器1 組，係員警因接獲被告路倒報案後，到場目視已開啟之機車置物箱後偶然發現之獨立事證，並非員警實施不合法之盤查、搜索程序而扣得，亦非基於前開違法取證而扣得之甲基安非他命1 包，所衍生取得之證據。尚乏事證認係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形，此外亦無證明力明顯過低之情形，並經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，自應換言有證據能力。
㈡關於濫用藥物檢驗報告部分：
按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。次按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認即成立相當理由。再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條第2 項、第3 項、第231 條第2 項、第3 項規定甚明。是司法警察知有施用、持有毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。查本案員警扣得之吸食器1 組，係被告持有，用以施用甲基安非他命乙情，業據被告於本院審理中自承明確（本院簡上字卷第234 、235 頁），又警員係以被告涉毒品危害防制條例案件，而以刑事訴訟法第88條現行犯或準現行犯之規定逮捕之一情，有新北市政府警察局蘆洲分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書各1 份在卷可參（偵卷第9 、10頁），而被告當時既為警扣得該已使用過吸食器
1 組，參以本案被告被查獲之精神狀態不佳，員警確有相當理由相信被告有施用毒品犯行，因而依準現行犯逮捕被告，自屬有據。則員警逮捕被告到案後，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，自得對有施用毒品嫌疑之被告，違反其意思而強制採尿。故被告及辯護人辯稱被告係不得不同意採尿云云，縱使屬實，因員警當時對被告強制採尿仍無違於法律之規定，則員警於逮捕被告，合法對被告採集尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，製成之濫用藥物檢驗報告，自有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之其餘各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯行事實所憑事證：上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第6 至8 、36、37頁、本院簡上字卷第233 頁），而被告為警查獲後，經採集尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年3 月7 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（偵卷第19、42頁）在卷可稽，另有吸食器1 組扣案足證，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，得以採信，是本案事證明確，被告犯行得以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第6225號
判決處有期徒刑3 月確定；另因公共危險案件，經本院以10
6 年度交簡字第337 號判決處有期徒刑6 月確定，嗣經本院以107 年度聲字第922 號裁定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於107 年11月17日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查本案被告之犯罪情節，皆無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：原審以被告涉犯上開罪名，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品犯行，經執行觀察、勒戒完畢後，復有施用毒品案件前科紀錄（構成累犯部分，不予重複作為量刑之評價事由），竟不知悔改，仍再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身傷害及增加家庭社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度為大學肄業，家庭經濟狀況為貧寒、業無，犯罪動機、目的、手段，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。另就扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.2002公克）、吸食器1 組分別諭知沒收銷燬及沒收。核其認事用法並無違誤，量刑暨沒收亦稱妥適，被告所執本案搜索、扣押及採尿程序違法，認相關事證無證據能力，應為無罪之判決云云，尚屬無據。至於被告指摘前開甲基安非他命1 包之搜索及扣押程序違法，雖有理由，然此並不影響本案事實之認定，對判決結果並不生影響，尚無撤銷改判之必要，從而被告之上訴，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本件經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，於被告提起上訴後，由檢察官程彥凱在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富
法 官 黃 杰法 官 鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳進安中 華 民 國 110 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。