臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第761號上 訴 人即 被 告 劉庭彰上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年6月29日109年度簡字第2582號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第4585號、第5112號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉庭彰施用第二級毒品，共二罪，均累犯，均免刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆參玖肆公克）沒收銷燬；扣案之吸食器壹組沒收。
事 實
一、劉庭彰基於施用第二級毒品之犯意，於㈠108年7月14日某時許，在其位在新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同年月17日1時15分許，為警通知到場，並經其同意採集尿液送驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情；於㈡108年7月23日4時許，在新北市○○區○○路○○○號加油站男廁內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同（23） 日6時25分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查時，劉庭彰於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌前開施用第二級毒品犯行前，即主動交付其所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4394公克）及吸食器
1 組扣案，並於警詢時主動坦承前揭犯行，並經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告劉庭彰於警詢及偵查中均坦承不諱，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各2 份、台灣檢驗科技股份有限公司108 年8月5日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：DZ00000000000 號）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院108年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份及相關查獲照片等在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前、後，持有該毒品之低度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈累犯：
又被告前㈠因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2573號判決判處有期徒刑6 月確定；㈡因偽造文書案件，經本院以99年度簡字第973號判決判處有期徒刑4月確定，上開
㈠、㈡案件，經本院以99年度聲字第1923號裁定定其應執行有期徒刑9 月確定（下稱甲刑期）；㈢因施用毒品等案件，經本院以98年度簡字第7027號判決判處應執行有期徒刑8月確定；㈣因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9430號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈢、㈣案件，經本院以99年度聲字第1158號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱乙刑期）；㈤因施用毒品案件，經本院以99年度易字第823號判決判處有期徒刑6月確定；㈥因施用毒品案件，經本院以99年度易字第826號判決判處有期徒刑6月確定，上開㈤、㈥案件，經本院以99年度聲字第5333號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱丙刑期）。上開甲、
乙、丙刑期接續執刑，於100年8月10日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑 2月2日。又㈦因施用毒品案件，經本院以100年度易字第39
60 號判決判處有期徒刑7月確定；㈧因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第6539號判決判處有期徒刑6月確定；㈨因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第6538號判決判處有期徒刑5月確定；㈩因施用毒品等案件，經本院以101年度易字第2826號判決判處應執行有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第2339號判決判處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院以101年度上易字第2953號判決駁回上訴確定；因施用毒品案件，經本院以101年度易字第3846號判決判處有期徒刑5月確定；因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第2338號判決判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院以102年度上易字第188 號判決駁回上訴確定。上開㈦、、案件，經本院以102年度聲更字第20號裁定更定其刑為有期徒刑8月、10月、9月確定。上開㈦至案件，再經本院以102年度聲字第1584 號裁定分別定其應執行有期徒刑3年2月、9月確定，並與前開殘刑2 月2日接續執刑，於104年11月27日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，嗣後再因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑8 月14日；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第233號判決判處有期徒刑5月，上訴後經同法院以106 年度審簡上字第47號判決撤銷改判有期徒刑4月確定，並與上開殘刑8月14日接續執行，於106 年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型均相同，且關於刑罰反應力薄弱部分，亦有如上所述可查，然本案亦無應處以最低度本刑之情形，故依刑法第47 條第1項累犯加重其最低本刑，於比例原則或罪刑不相當之情事不生違背，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉刑法第62條之部分：
次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於民國94 年2月2日修正公布、95年7月1 日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜（最高法院108 年度台上大字第3563號刑事裁定參照）。查被告於事實㈡在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據得以合理懷疑其犯本件施用第二級毒品犯行前，即主動交付第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器1組而接受裁判等情，業據被告於警詢時供陳在卷（見108毒偵4585號卷第8頁反面調查筆錄），足認被告該次行為符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原判決撤銷之理由：原審審理結果，以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見。然查：
㈠按毒品危害防制條例（下稱同條例）於109年1月15日公布、
000年0月00日生效施行後，犯同條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；又同條例修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。此於修正後同條例第20條第1項、第2項前段、第35條之1第2款分別定有明文。是本件自應適用修正後之同條例相關規定，先予敘明。
㈡又被告因犯本件施用第二級毒品犯行，經檢察官聲請簡易判
決處刑，嗣本院於109 年6月29日，以109年度簡字第2582號判決判處被告應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日，被告不服於109年7月29日提起上訴，本院依新修正之毒品危害防制條例第20條第1至3項、第35條之1第2款前段，以109年度簡上字第761號裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告經送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定被告令入戒治處所施以強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，並於110年1 月19日入法務部矯正署新店戒治所執行強制戒治，嗣因法務部於110年3月26日函頒「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表及說明手冊」，將毒品犯罪及其他犯罪前科紀錄分數均設上限10分，依上開修正之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」再次評估，本件被告執行觀察勒戒時之有無繼續施用毒品傾向之分數，經重新評定為54分（未達60分），且被告在所生活規律、持續參與課程、表現穩定，經戒治所陳報認無繼續執行強制戒治之必要，檢察官因而向本院聲請免其處分之執行，本院遂以110 年度聲字第1708號裁定免予繼續執行，並已於110年5月19日釋放出所，轉執行其他刑期等節，有上開裁定書及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐，原應由檢察官為不起訴處分，然本案件係於同條例修正施行前之109 年5月8日已繫屬本院，有蓋有本院收狀戳之新北地檢署109年5月8日新北檢德黃108毒偵4585字第1090044609號函在卷足憑，是屬同條例修正施行後，審判中之案件，揆諸首揭規定，本院自應為免刑判決。原審未及審酌此情，自有未合，應予撤銷改判，並為免刑之諭知。
四、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（見108毒偵4585號卷第17頁扣押物品目錄表、第45頁毒品成分鑑定書），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又扣案之吸食器1 組，為被告所有，且係供其該次施用毒品所用之物，依刑法第38 條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄聲請簡易判決處刑，由檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯法 官 鄭淳予以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 方信琇中 華 民 國 110 年 7 月 14 日