臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第825號上 訴 人 張憶如即 被 告上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院簡易庭中華民國109年8
月3日109 年度簡字第3812號之第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第17387號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
張憶如竊盜，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之天地合補葉黃素功能飲壹瓶，追徵其價額。
事 實
一、張憶如意圖為自己不法之所有，於民國109年4月15日晚間10時13分許，前往位於新北市○○區○○路000號之家樂福量販店(下稱家樂福樹林店)內購物時，竟利用選購商品之機會，以徒手竊取該店內貨架上由安全助理杜家誠所管領之倍潔雅特級衛生紙3包(原包裝袋以6包為1組，拆封取得其中3包，此部分毀損透明外包裝袋之犯行，未據告訴）、桂格人蔘濃縮精華飲(下稱人蔘精華飲)1盒（原黏貼在桂格活靈芝滋補液1箱上作為贈品）及天地合補葉黃素功能飲(下稱葉黃素飲)3瓶（原黏貼在葉黃素飲3箱上作為贈品），並在現場將上述葉黃素功能飲之其中1瓶加以飲用，得手後藏放在隨身攜帶之黑色手提袋內，僅結帳其他商品即逕行離去，惟過程中已為店內安全人員查覺而轉知杜家誠處理，乃於張憶如走出收銀台後將之攔下，並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經杜家誠訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。查告訴人杜家誠於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序時表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭告訴人杜家誠於警詢時之陳述，具有證據能力。
二、至於本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告張憶如固供承確有於上開事實欄所載時地購物，並於結帳完畢後為告訴人杜家誠攔下而為警查獲一情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：那邊的衛生紙有一疊，上面有寫贈品，就是在包裝紙的外面有寫贈品，伊就把贈品拿去服務台詢問，伊想要詢問他們贈品的衛生紙，後面寫的是贈品的部分怎麼會放在賣場裡面，是要買什麼東西才能夠拿到那些贈品；伊另外有拆一個人蔘濃縮精華飲，它是整盒的，有黏人蔘濃縮精華飲在外面，所以伊就把人蔘濃縮精華飲拆下來，伊也要拿去問是不是贈品；至於那2 、3 瓶葉黃素功能飲，這是有人拿給伊的，是在伊進入賣場之前，因為那是別人送給的，伊不知道對方的名字，就是人家送的，伊也不知道是什麼情況下送的，但在伊進入賣場前，店內人員有幫伊自己的個人物品黏貼紙表示，該葉黃素飲也有貼云云。
二、經查：
(一)證人即告訴人杜家誠於本院審理時具結證稱：「(審判長問：本案被告張憶如涉嫌竊取你之前任職於新北市○○區○○路000號家樂福量販店的物品，當時是否由你發現報警？)是。」、「(審判長問：當時是如何發現被告似乎有涉嫌竊取店裡物品？)一開始我們發現這個問題主要是在3樓的部分，因為在3樓我們有一些人員，有發現在衛生紙區那邊，因為我們有袋裝衛生紙，發現袋裝衛生紙被拆開，但是通常我們衛生紙是一整袋在賣，沒有單包在賣，所以我們人員有告訴我這件事，我就上去調閱監視器，後續之後我還有再調閱其他的地方，發現在營養用品區，像是桂格那些的，因為我們賣的商品是一盒的，上面會有附贈贈品，像是雞精，就會用膠帶貼在上面，但是那個東西就是等於要買這個商品才會一併附送，但我發現那東西被拆掉，還被當場喝掉，而且經過收銀台時也沒有讓我們去做檢視的動作，所以我們之後等在收銀線那個探測器出去之後，我們當場就把被告攔下來詢問這件事情。」、「(審判長問：那時候只是發現衛生紙有被拆封，你方才稱你去調閱監視器，當時有無鎖定對象？是發生何事？)有，他們說有一位穿紅色衣服的人。」、「(審判長問：你方才稱有同仁跟你說穿紅色衣服的人，所以是你自己看到的？還是有同仁通報穿紅色衣服的人有問題？)同仁先通報，之後我再調監視器。」、「(審判長問：同仁一開始通報說穿紅色衣服的人有什麼問題？)通報說那個人經過衛生紙區會把袋裝衛生紙拆開，但是我們是一袋賣的。」、「(審判長問：你是在哪裡攔下被告？)收銀線出去探測器那邊，我們就把她攔下。」、「(審判長問：後來是如何帶同被告到如上開監視器畫面照片中下圖照片的小房間內？)因為我們有問她為何這些商品沒有給我們收銀人員看，她跟我們說這是從別間地方帶來的東西，我說那我們先到會客室看看是什麼狀況、先瞭解一下。」、「(審判長問：所以在出口處被告就已經承認有這些商品，但是她有一些辯解，所以才帶到你所稱的會客室裡面？)是。」、「(審判長問：被告也是在所謂的會客室裡面才把這些商品都拿出來？)是。」、「(審判長問：那時候被告已經把所有的商品都收在自己的包包內嗎？)是。」等語，不僅核與其於警詢時所指述之情節大致相符，且依賣場內購物區之現場監視錄影翻拍照片(參見偵卷第18頁至21頁背面)，並對照在會客室內由被告親自從黑色手提袋內取出上述未結帳商品之現場監視錄影翻拍照片(參見偵卷第22頁至第23頁背面），以及查獲之個別商品、原整組商品附贈品銷售包裝之照片（參見偵卷第24頁至第27頁)可知，被告確有於案發時在賣場內將原本6包裝為1組之倍潔雅特級衛生紙拆開後取出其中3包，又先後將作為整組商品販售並附贈之人蔘精華飲1盒、葉黃素飲3瓶單獨拆開後取出，並均置於自己實力支配下之行為，以及在現場將其中1瓶葉黃素飲加以飲用，直至告訴人杜家誠攔下後偕同至會客室時，被告始從其「黑色包包」內逐一取出上開倍潔雅特級衛生紙3包、人蔘精華飲1盒、葉黃素飲3瓶(其中1瓶已經開封飲用)，應堪予認定。設若被告僅係欲拿取上述倍潔雅特級衛生紙、人蔘精華飲前去服務台詢問「贈品」之相關事宜，何以自行開拆原本作為整組販售之商品，而逕將之放入自己隨身之黑色手提袋內？是被告上開所辯，顯不合常理，已難予輕信。
(二)其次，證人杜家誠於本院審理時又具結證稱：「(審判長問：被告剛才有提到剛要進賣場的時候，如果是顧客原本有的東西會先貼貼紙做記號，當時被告被查獲的天地合補葉黃素功能飲上面有無這個貼紙？）這我不記得。」、「（審判長問：當時被告有沒有說這是她從外面帶進來的飲品？）我記得是這樣。」、「（審判長問：當時有無檢查貼貼紙？代表是從外面帶進來商品的貼紙？）那時候沒看到有那樣的貼紙。」等語，核與查獲之葉黃素飲3瓶(其中1瓶已經開封飲用)照片，其上並無顯示任何貼紙之情形相吻合，甚為可信，則被告辯稱該葉黃素飲3 瓶是在其進入賣場之前他人所交付，賣場人員有幫其個人物品及該葉黃素飲黏貼紙表示之說詞，不足為採。
(三)再者，證人即家樂福樹林店結帳人員簡妤芩於本院審理時已到庭明確證稱：「(被告問：妳在家樂福任職什麼職位？)收銀員。」、「被告問：妳那天有幫我結帳嗎？)有。」、「(審判長問：被告有提到贈品，有沒有說贈品已經先拿在手上要去問？)沒有。」、「(審判長問：所以被告只是提賣場贈品的事情？)對。」、「(審判長問：到底有沒有人請被告直接拿著贈品去服務台問？)這我不知道，我沒有這樣跟她說。」等語，足徵被告所辯其拿了那些贈品到收銀台，是因結帳人員他們要其拿去服務台詢問之說法，亦與事實不符，尚難憑採信。
(四)何況，被告於警詢時原供稱：那衛生紙3包，伊是想拿去問店員是否可以「試用」，隨即後改稱：衛生紙3包、人蔘精華飲1盒，是店員叫伊可以去服務台詢問「價錢」云云(參見偵卷第7頁）；此間於偵查中供稱：伊走到人蔘飲販賣處，沒有工作人員，只好把「贈品」拆下來要問「工作人員」多少錢云云（參見偵卷第36頁背面）；嗣於本院準備程序時又改稱：伊想要詢問他們贈品的衛生紙，後面寫的贈品部分，怎麼會放在賣場裡面，「要買什麼東西才能拿到那些贈品」云云（參見本院卷第103頁），先後說法反覆不一，殊不足採信，且其既供稱該葉黃素飲3瓶係其進家樂福樹林店之前他人所交付，但始終無法清楚交代究係何人、何時地及何原因所交付，自有違一般社會常理，適足徵其上開所辯，無非畏罪卸責之詞，俱不足為採。
三、此外，本件復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、被告案發當日結帳之交易明細照片及電子發票證明聯等附卷可資佐證，是以本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪。又被告於竊取葉黃素飲3瓶後，在現場將其中1瓶葉黃素飲加以飲用消耗之毀損行為，屬於行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為之犯罪行為，然因係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，應為學理上所稱之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），僅就前一竊盜行為予以評價而論以一罪(最高法院100年度台上字第6621號刑事判決參照)。爰審酌被告先前有偽造文書、詐欺、毀損及竊盜等之犯罪前科紀錄(不構成累犯)，素行不良，且於本件竟利用其進入賣場內購物之機會，擅自開拆告訴人所管領之貨架上商品及搭售之贈品後，將之放入自己隨身包包而竊取之，惡性不輕，亦危害社會安寧及秩序，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、對被害人所造成財產損害程度、其本身智識能力、家庭經濟狀況以及事發後猶一再矢口否認犯行，迄未與告訴人和解，犯後態度不佳，未見其有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
五、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。查被告於本案所竊取之潔雅特級衛生紙3包、人蔘精華飲1盒及葉黃素飲3瓶，係被告獲取之犯罪所得，且已由警方先行發還予告訴人杜家誠一情，有贓物認領保管單1張附卷可按，然其中之葉黃素飲1瓶業由被告於竊取後在現場開封而飲用之，業如前述，無論是否飲用殆盡，已無任何商品價值之可信，尚不能經由將剩餘飲料瓶及外包裝紙盒實際發還予被害人而回復其損害，此部分應認已全部不能宣告沒收，爰依刑法第38條之1第3項規定逕予諭知追徵其價額。
六、至原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審疏未審酌被告所竊取之葉黃素飲1瓶，業由其在現場開封而飲用之，因此所造成告訴人之損害，並不能僅依發還剩餘飲料瓶及外包裝紙盒之方式而十足減輕，且被告亦因竊得後無償飲用該葉黃素飲而確實受有不法利益，則被告所為本案竊盜犯行之量刑基礎已有所不同，此為其一；又被告竊取後在現場開封飲用之葉黃素飲1瓶，並不能因發還被害人而回復損害，此部分犯罪所得仍經宣告沒收，然因該葉黃素飲1瓶既經被告開封飲用，已不再具有任何商品價值，雖認不能再對原告宣告沒收，仍應依刑法第38條之1第3項追徵其價額，業如前述，此為其二，則原審疏未就此部分犯罪所得追徵其價額，亦容有違誤之處，則被告提起上訴固無理由，然原審既有上述違誤，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決，且依刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之規定，不得諭知較重於原審判決之刑，然仍應宣告追徵被告之犯罪所得（於此並無不利益變更禁止原則之適用，最高法院107年度台上字第3559號刑事判決參照）。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項中段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320條第1 項、第42條第3 項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳香君聲請簡易判決處刑，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
刑事第八庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如法 官 林翠珊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖宮仕中 華 民 國 111 年 1 月 17 日附錄所犯法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。