臺灣新北地方法院刑事判決 109年度侵訴字第27號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林木童指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第30959 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，於緩刑期間內不得對甲○為騷擾、接觸或其他非必要之聯絡行為及其他身體上或精神上不法侵害行為。
事 實
一、乙○○前於其住家附近（址詳卷）公園結識甲○（代號AD000-A000000 號，真實姓名年籍詳卷，領有效期至民國106 年
8 月31日之中度身心障礙證明、重大傷病卡並患有思覺失調症），其於與甲○攀談之過程，由甲○反應較為遲緩，可知悉甲○係具精神障礙及心智缺陷之人，竟基於乘機性交之犯意，利用甲○精神障礙及心智缺陷，不知抗拒之狀態，於10
8 年5 月18日10時30分前某時許，將甲○帶往其住處，與甲○一同飲用保力達藥酒後，欲以其陰莖插入甲○陰道之方式而著手對甲○為性交行為，然因其陰莖未能勃起而未得逞而未遂。嗣經Ｂ男（即甲○之子，代號AD000-A108168A號，真實姓名年籍資料詳卷）於甲○返家後察覺有異，始報警處理。
二、案經Ｂ男、Ｃ男（即甲○之子，代號AD000-A108168B號，真實姓名年籍資料詳卷）訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述雖屬傳聞證據，然被告乙○○之辯護人於本院準備程序時代被告表示同意有證據能力（見本院卷第51頁），且檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，均有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第50、103 頁），核與證人甲○於警詢及偵訊、證人Ｂ男於警詢、證人Ｃ男於偵訊之證述、鑑定人即社會工作師王智惠於偵訊時之鑑定意見相符（見偵查卷第11至18頁、第42至46頁、第19至22頁、第45至46頁、第41至46頁），並有內政部警政署刑事警察局108 年11月11日刑生字第1088003341號鑑定書1 紙（見偵查卷第55至56頁）、甲○之中華民國身心障礙證明、重大傷病免自行部分負擔證明卡影本、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院108 年12月17日亞病歷字第1081217012號函暨所附甲○病歷影本各1份存卷可查（附於彌封偵查卷第19頁、第41至113 頁），足見被告之任意性自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機性交
未遂罪。被告已著手於本案犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條10款為科刑重輕之標準，而所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足見其素行良好，復衡以其本案犯罪手段與情節，並非有計畫或持工具而為，亦與隨機、慣性犯案之惡性重大之徒有別，且被告始終坦承犯行，深感悔悟，並參以被告經就診後，認其目前整體外顯認知功能表現較落於輕度障礙水準範圍（比一般正常人表現要低於兩個標準差），對於簡單日常生活溝通的理解未有困難，但涉及複雜的語文知識判斷與學習能力差，而診斷為輕度智能不足等情，有天主教永和耕莘醫院109 年5 月8 日乙種診斷證明書、生理檢查報告各1 份在卷可查（見本院卷第111 至115 頁），是堪認其認知能力及自我控制能力顯較一般人為低，且本案係於飲用酒類後所為，徵諸被告前開心理與生理狀況，其因而未能克制己身情慾而為本案犯行，惡性與隨機、暴力、慣性之性侵害犯罪者相較，並非重大，本院綜合被告犯罪動機、具體情狀、行為手段及其心理狀況，認如量處法定最輕本刑，仍與刑法乘機性交未遂罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，實有情輕法重失衡之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑，並依同法第70條遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能尊重女性身體，利
用甲○因前揭精神障礙、心智缺陷而不知抗拒之狀態，欲以陰莖插入甲○陰道，對甲○乘機性交，侵害甲○性自主決定權與身體控制權等法益，所為雖有不該，然兼衡其並無前科，素行尚佳，且犯後始終坦承犯行，並表示願與甲○和解，然Ｂ男、Ｃ男均無意願與之和解，有本院公務電話紀錄表1紙存卷可查（見本院卷第55頁），並衡以其輕度智能不足、國小畢業之教育程度、無業、獨居、賴其兄扶養之家庭生活與經濟狀況等一切情狀（見本院卷第104 、111 頁），量處如主文所示之刑。
㈣按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決參照）。查被告未曾受有有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，於犯後坦承犯行，足認被告犯後態度尚佳，應知悔悟，信其經此偵、審程序之教訓，當知警惕，無再犯之虞，本院綜核各情，暨參諸刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，而非重在懲罰，且其積極目的在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之旨，並考量被告之年歲非輕，亦有輕度智能障礙之情，是本院斟酌再三，認上開所宣告之刑罰對其效用有限，祇須為刑罰宣示之警示作用，藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，即為已足，是本院上開所宣告如主文所示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。又為維護甲○權益，保護甲○免於恐懼，爰依刑法第74條第2 項第7 款之規定，命被告應於緩刑期內，不得對甲○有為暴力、騷擾、接觸、跟蹤或其他非必要之聯絡行為及其他身體上或精神上不法侵害行為，並依同法第93條第1 項第1 款、第
2 款之規定，諭知被告緩刑期間付保護管束。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告違反本院上開所諭知之保護管束事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第7 款、第93條第1 項第1 、2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國、丙○○偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 樊季康
法 官 陳怡親法 官 詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜中 華 民 國 109 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。