臺灣新北地方法院刑事判決 109年度再字第2號上 訴 人即 被 告 謝朋踴上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院102年度簡字第3439號中華民國102 年6 月3 日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第2627號），提起上訴，經本院以102 年度簡上字第436 號判決並確定，嗣被告聲請再審，經本院裁定開始再審（109 年度聲再字第4 號），回復第二審程序，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝朋踴無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝朋踴明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國102 年1 月13日凌晨1 時許，在臺北市○○○路與民生東路口，以新臺幣（下同）5,000 元代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿威」之成年男子購得含第三級毒品愷他命成分之白色偏黃結晶共3 袋（合計淨重46.4010 公克，驗餘淨重46.2798 公克，純度71.5％，純質淨重33.1767 公克），及白色微黃結晶塊1 袋（淨重2.5630公克，驗餘淨重2.5140公克，純度70.8％，純質淨重1.8146公克）後，未經許可而持有之，嗣為警於同日5 時許，在其友人許淳凱位於新北市○○區○○街○○○○ 號7 樓處所，查獲被告持有上開愷他命共4 袋，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、在場人許淳凱於警詢之陳述、查獲現場及毒品照片6 張、交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份、扣案之含有第三級毒品愷他命成分之白色偏黃結晶3 袋、白色微黃結晶塊1 袋等物為其主要論據。
四、訊據被告固坦承在上開時間、地點經警搜索之事實，惟堅決否認有何持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：本案查獲的愷他命並非我所有，而是許淳凱和鍾憶姍所有，當時許淳凱在當兵，他說如果他被判軍法會判很重，叫我幫他頂罪，許淳凱說只是像交通罰鍰一樣罰錢，不會有刑事責任，又說知道我家人住在哪裡，我基於義氣，想說罰錢是他們會出，且又擔心家人安危，才同意幫許淳凱頂罪等語。經查：
㈠、警方於102 年1 月13日5 時許，在許淳凱、鍾憶姍位於新北市○○區○○街○○○○ 號7 樓之租屋處搜索扣得愷他命共4包（合計淨重48.964公克，總純質淨重34.9913 公克）等節，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與在場人鍾憶姍、許淳凱於警詢時所述相符（見偵卷第5-6 頁、第7-8 頁），並有許淳凱之自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及毒品照片共6 張、交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份在卷可查（見偵卷第13頁、第15-16 頁、第36-38 頁、第54-55 頁），並有查獲之愷他命4 袋扣案可佐，上開事實應可認定。
㈡、被告於警詢及偵查中固均自白上開為警搜索扣得之愷他命4袋，係其於同日凌晨1 至2 時許，在臺北市○○○路與民生東路口，向綽號「阿威」之酒店從業人員購買而持有，並由其攜至新北市○○區○○街○○○○ 號7 樓後施用，始為警查獲等語（見偵卷第3-4 頁反面），然於本院109 年聲再字第
4 號案件訊問時改口否認犯行，辯稱：扣案毒品是許淳凱和鍾憶姍的，當時是他們叫我幫他們頂罪等語（見聲再卷第88頁）。經查，被告於警詢、偵查中之自白，雖與在場人許淳凱、鍾憶姍於警詢中一致陳述：現場查扣的愷他命是謝朋踴帶來的等語相符（見偵卷第5-6 頁、第7-8 頁），然被告既於本院訊問、審理中否認上情，且警方搜索扣得本案愷他命時，許淳凱、鍾憶姍亦同在現場，被告與許淳凱、鍾憶姍就持有本案第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行均涉有重嫌，且互相推諉，故何人所述為可信，自有究明必要。
㈢、證人鍾憶姍雖於警詢及本院102 年度簡上字第436 號案件審理時，均一再證稱：我曾和許淳凱同住在新北市○○區○○街○○○○ 號7 樓，扣案的愷他命都是我朋友謝朋踴帶來的，謝朋踴在警方搜索前一天晚上來找我和許淳凱聊天，他從身上拿出愷他命放在桌上，因為他要抽（指施用），警察進來搜索時愷他命就在桌上，謝朋踴沒有收起來等語（見偵卷第5-6 頁、102 年度簡上字第436 號卷第139-140 頁），然查：
１、被告於聲請再審時提出錄音光碟1 片及譯文1 份，供稱係其於收受本院102 年度簡字第3439號判決書後，前往質問鍾憶姍之對話內容錄音等語（見聲再卷第88-89 頁），嗣經本院於訊問時當庭勘驗（檔案名稱：00000000000000，錄音總長
2 分1 秒），內容為被告與鍾憶姍間之對話，其中被告稱「反正現在從頭到尾，這個案子本來就不是我的事情。」，鍾憶姍答「對阿，我知道啊。」，被告又稱「當初我幫你們頂罪，啊你們說什麼？結果罰金什麼你們也是跳開啊。」，鍾憶姍答「我沒有跳開啊，我沒有跳開啊，我哪有跳開？」，被告又稱「的確當初發生的時候，衝進來，警察衝進來的時候，查獲的毒品本來就是你們的，當初是你們的喔。」，鍾憶姍答「許淳凱的。」，被告又稱「是我跳出來替你們攬的喔。」，鍾憶姍答「是許淳凱的。」，被告再稱「我幫你們頂罪，判決書判下來，判要關，你們易科罰金都不想出。」，鍾憶姍稱「易科罰金我有說，我會負責想辦法。」，被告又稱：「我請問你，這件毒品案子從頭到尾，有沒有關我的事？這樣就好了啦。」，鍾憶姍稱「不關你的事啊。」等語，業經本院勘驗屬實，且經證人鍾憶姍到場確認無誤（見聲再卷第117-124 頁、第208 頁），依上開對話內容可知，被告多次向證人鍾憶姍表示毒品案件與其無關，更提及其係幫鍾憶姍、許淳凱頂罪，以及責怪鍾憶姍、許淳凱不願為其繳納易科罰金等情節，鍾憶姍則一再陳稱毒品是許淳凱的，並表示願意幫忙被告處理易科罰金之事，且對於被告所稱其只是幫忙「頂罪」一節，完全未予否認。由上開錄音對話內容觀之，不僅與本案案情有高度吻合，且2 人對話過程語氣自然，應可認定確實為被告因本案遭法院判處有期徒刑3 月後，心生不滿，而質問鍾憶姍後續如何處理之錄音對話。衡諸常情，被告與鍾憶姍於案發時僅為朋友關係，本案查獲之愷他命若確為被告所有，鍾憶姍本無義務為被告支付數萬元之易科罰金費用，更無可能對被告所指「頂罪」一事毫不爭執，甚至多次陳稱毒品是許淳凱所有等語，故被告於本院審理中辯稱本案毒品實際持有人為許淳凱、鍾憶姍，其於警詢、偵查中之自白係為替許淳凱、鍾憶姍頂罪等語，確屬有據。
２、又證人鍾憶姍於本院審理時，雖證稱：我跟許淳凱在案發時是男女朋友，新北市○○區○○街○○○○ 號7 樓是我當時住的地方，許淳凱有時也有住在那邊，他當時在當兵，我當時在酒店上班，有抽愷他命的習慣，查獲的愷他命是謝朋踴帶來的，跟我沒有關係，我跟許淳凱分手之後有跟謝朋踴交往等語（見本院卷第174-190 頁），然對於檢察官及本院詢問「對於102 年1 月13日被警方搜索一事是否記得」、「對之前因被告持有毒品案件到法院開庭之情形是否有印象」、「妳在被告提出的錄音中為何一再說毒品是許淳凱的」、「警方本案扣到毒品到底是誰的」、「為何被告在錄音中提到幫你們頂罪，你沒有反駁」、「被告被判刑為何要找許淳凱」等問題時，均答以「忘記了」、「沒有印象」等語（見本院卷第174-188 頁），之後又改稱：許淳凱跟謝朋踴在派出所還沒做筆錄時有跟我說，叫我講說毒品是放在桌上我自己拿來吸食，毒品應該是許淳凱跟被告兩個都有吧，（審判長問：為何妳被抓時一口咬定是被告的？）我也不知道，是他們兩個叫我這樣子講等語（見本院卷第187-193 頁），依上開證述內容，證人鍾憶姍對於本案發生時之背景事實，即包含其當時居住地點、與許淳凱和謝朋踴之關係、當時從事之職業等等，均能清楚陳述，但對於理應印象深刻之本案查獲經過、涉及被告成立犯罪與否之重要事實，以及其自己與被告之間之錄音對話內容，竟一概推稱「忘記了」、「沒有印象」云云，實不合常理；而證人鍾憶姍對於其上開證詞與被告提出之錄音有所矛盾之處，又無法提出任何合理說明，由此堪認證人鍾憶姍有刻意迴避、隱瞞本案事實之情形，其於警詢、本院審理中之證詞均存有重大瑕疵，尚難輕信。再參以證人鍾憶姍與其當時之男友許淳凱於案發現場同時為警查獲，又是查獲地點之實際承租人，同樣涉有重嫌，本有推諉卸責之高度動機，其具有瑕疵之證述應不足以片面作為對被告不利之認定。
㈣、再查，在場人許淳凱固於警詢時陳稱：警方當場所查扣之愷它命是謝朋踴所有的，謝朋踴於102 年1 月13日凌晨1 至2時拿來的，當時放在桌上，我看到就直接拿來用等語（見偵卷第7-8 頁），然許淳凱未於偵查中經檢察官命具結作證，嗣於本院102 年度簡上字第436 號一案審理時，以及本案審理時，均經以證人身分傳喚而未到庭，目前仍因另案通緝中等節，有本院傳票送達證書4 紙、許淳凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、本院刑事報到單2 紙在卷可查（見本院卷第123頁、第125頁、第149頁、聲再卷第133-138頁、簡上卷第122-123頁、第136頁），考量其未曾以證人身分到庭具結接受交互詰問，又是查獲地點之實際承租使用人，而與本案具有重大利害關係，且依被告提出之錄音光碟，鍾憶姍曾陳稱許淳凱係本案扣案毒品愷他命之實際所有人等節（見聲再卷第118-120頁），實難排除許淳凱係為脫免自身罪責，而要求被告為其頂替之可能性，故許淳凱警詢所述亦難以遽採。
㈤、又證人即當天執行搜索之警員許哲瑜於本院審理中具結證述：我對本案已經沒有印象，但我記得我們去溪尾街這個地址附近好像查了2 、3 件，我們當時候是鎖定這棟大樓，因為那棟大樓裡有很多出租的房子，我們接獲裡面一個住戶檢舉，他會在大樓裡面走動，因為愷他命在施用的時候會有惡臭味，所以他知道哪幾戶有在抽愷他命，我們是根據他的說法，再去大樓裡面勘查，當時查獲了好幾件，都是針對房子，不是針對特定屋主，也不是針對被告等語（見本院卷第157-164頁），足見警方係因接獲同棟大樓內其他住戶檢舉溪尾街42之5 號7 樓屋內疑似有人施用愷他命之氣味，始循線開始偵辦本案，被告既非該處住戶，當日僅係為訪友而恰在上址為警查獲，警方事前亦無掌握任何關於被告持有愷他命之線索，則本案查獲之愷他命為何人所有一節，除被告與證人鍾憶姍、許淳凱之說詞之外，實無其他相關證據足以為對被告為不利之認定。再者，證人即警員蔡育忠於本院審理中具結證稱：當天把被告等人帶回派出所之後沒有隔離他們，且沒有馬上製作筆錄，因為還要先採尿，有間隔一段時間，基本上沒有禁止被告等人交談等語（見本院卷第164-169 頁），證人即在場人林又熙（原名林柔均）亦於本院審理中證述：警察把我們帶回派出所之後，我是跟鍾憶姍、鍾憶如和另外兩名男生（即被告與許淳凱）關在一起等語（見本院卷第
194 -195頁），堪認被告與許淳凱、鍾憶姍在警局等候製作筆錄前，並未經隔離，而有交談、討論本案案情之機會，故被告所辯其是在派出所製作筆錄前受許淳凱請託為其頂罪等語，甚為可採。又查，許淳凱之服役期間為101 年11月28日至102 年11月15日，本案查獲時其確為現役軍人，被告於本案發生時則無前科紀錄等節，有許淳凱個人戶役政資料查詢結果、被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見聲再卷第93頁、本院卷第13-16 頁），故被告於本院審理時辯稱：當時是因為許淳凱表示軍人如果被判軍法會很重，但一般人只是像交通罰單一樣罰錢而已，我當時沒有前科，不了解法律，不知道這樣會有刑事責任，才同意為許淳凱頂罪，直到收到一審判決書才知道會有刑責等語（見本院卷第202-204 頁、第211 頁），應值採信。
㈥、末查，被告固然於警詢中對於扣案毒品之來源、當日施用情形有所描述，供稱愷他命係其於102 年1 月13日凌晨1 時許，在臺北市○○○路與民生東路口，以5,000 元向綽號「阿威」之酒店幹部所購買，且其當時攜帶愷他命至新北市○○區○○街○○○○ 號7 樓處所後，在該處施用，並把愷他命放在桌上，其隨後進去廁所上大號，出來就看到有人在吸食等語（見偵卷第4 頁），然其於本院審理時改口陳稱：我不認識「阿威」，而且我進到溪尾街42之5 號7 樓時他們（指許淳凱等人）就在施用愷他命了，我在警局所述內容是許淳凱教我這樣講的，他叫我隨便講說在路口找一個人買的就可以了，警方不會追得到等語（見本院卷第204-205 頁），衡情持有毒品者若遭警方查獲，警方偵辦實務上大多會詢問其毒品來源，遭查獲之犯嫌或有如實供出毒品來源者，亦多有敷衍或為不實陳述者，被告若係受許淳凱之指示為其頂罪，則其配合許淳凱之說詞隨意編造毒品來源與案發當日施用過程，亦非不可想像，尚難以此認定被告之自白可採。況被告雖於警詢時為上開供述，然警方後續並未調閱監視器或以他法繼續追查綽號「阿威」之人，故無法確認「阿威」是否確實存在一節，經證人許哲瑜於本院審理中證述明確（見本院卷第161 頁），故本案亦無從由警方後續偵辦毒品來源之情形證明扣得之愷他命確實係由被告向「阿威」購得後所持有。
五、綜上，被告先前於警詢、偵查中之自白，與在場人許淳凱、證人鍾憶姍之證詞，均有重大瑕疵，難認與事實相符，至其餘公訴人提出之證據，僅能證明警方於前揭時間、地點，搜索扣得第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，尚不足以證明該毒品之持有人即為被告。本件既難以排除被告係為他人頂罪之高度可能，公訴意旨所舉之證據即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「無罪推定」及「有疑唯利被告」等原則，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。原審就此未及依被告事後提出之辯解、錄音光碟及譯文詳予審究，遽為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文；又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之
1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。原審判決未查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易判決處刑程序有所違誤，為保障當事人之審級利益，乃由本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿聲請簡易判決處刑，檢察官林殷正到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪中 華 民 國 110 年 4 月 30 日