臺灣新北地方法院刑事判決109年度易字第1196號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳炫宏上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15782號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反上開規定之犯意，於民國109年3月3日凌晨0時許起至同年月13日20時30分許為新北市政府經濟發展局人員稽查發現時止，在位於新北市○○區○○○00號之「瓜娃星球娃娃機」店內經營非屬選物販賣機之電子遊戲機1臺（即序號7機臺，下稱本案機臺），賭玩方法為賭客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺內，倘能僥倖夾得機臺內所擺放之活體龍蝦，則歸賭客所有，如未夾中，則所投入硬幣即歸被告所有；嗣經新北市政府經濟發展局人員於109年3月13日20時30分許至上址實施稽查，而查悉上情。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定之非法營業罪嫌論處及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：①被告於警詢及偵查中之供述；②新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、贓物認領保管單各1份；③現場監視器錄影畫面光碟1片、現場暨扣案物品照片（起訴書誤載為「現場監視器錄影畫面翻拍照片」，應予更正）9張；④經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函等為其論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地擺放「選物販賣機II代（TOYSTORY）」1臺（即本案機臺），並在機臺內放置活體龍蝦，以供顧客投幣後抓取之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：本案機臺是我向證人丙○○所承租，並擺放於上址「瓜娃星球娃娃機」店內，證人丙○○跟我說本案機臺是通過經濟部評鑑的機臺；我有於本案機臺設定保證取物金額為1,980元，機臺上也有顯示保證取物金額，操作機臺的客人均可知悉，一旦投幣金額達保證取物金額，機臺的吊爪就會成為連續強爪，使客人抓到物品為止；我在機臺內所放置的龍蝦為波士頓龍蝦，小隻的成本價約為500多元，大隻的則約為1,100元至1,400元，商場或餐廳的市售價格則約為1,400元至2,000多元；我沒有更改機臺的洞口，也沒有更改機臺設定，故本案機臺不會有僥倖取得的情況等語，我是合法的，並未違反電子遊戲場業管理條例及犯賭博罪。經查：
㈠被告向證人丙○○承租本案機臺，並自109年3月3日0時許起至同
年3月13日20時30分許為警查緝時止，在址設新北市○○區○○○00號之「瓜娃星球娃娃機」店，擺設本案機臺，並在機臺內放置活體龍蝦，供不特定人每次投入10元後，操作機臺吊爪抓取之，嗣於同年3月13日20時30分許為警會同新北市政府經濟發展局人員稽查而查知上情等事實，業據被告坦承不諱（見109年度偵字第15872號卷〈下稱偵字卷〉第9至18頁、第65至68頁、本院109年度審易字第2244號卷〈下稱審易字卷〉第36頁、本院109年度易字第1196號卷〈下稱易字卷〉第34至37頁、第132至135頁），復據證人丙○○於本院審理時證述明確（見易字卷第117至129頁），並有永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、贓物認領保管單各1份、現場暨扣案物品照片9張、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函在卷可稽（見偵字卷第19至25頁、第29頁、第33至36頁、第43至51頁），此部分之事實固堪認定。
㈡本案機臺非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，說明如下：
⒈按電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方
式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。據此，凡符合上開電子遊戲機之定義，除有第1項但書情形者外，原均屬該條例規範之範疇。惟該條例之主管機關或因應現實所需或為回應相關業者之需求，由電子遊戲機評鑑委員會，在上開法定三類分類標準之評鑑外，另有將機臺評鑑為「非屬電子遊戲機」，以排除本條例相關規範之適用。再參諸主管機關經濟部就選物販賣機之認定標準為：「㈠…『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬電子遊戲機。㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.『設定保證取物價格』：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出『強爪模式』，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.『物品與售價相當』：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如，保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。3.『不可影響取物可能性』，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如，抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」（經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函釋意旨參照），依據上開經濟部之選物販賣機認定標準，可認現行實務上，倘若機臺符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⒉被告擺設於上址「瓜娃星球娃娃機」店之本案機臺型號為「
選物販賣機II代（TOY STORY）」，可供消費者投幣操作機臺吊爪抓取機臺內所置放之物品，且設有「保證取物功能」，該機臺確有標示保證取物價格為1,980元乙情，業據被告所自承，並有現場照片5張附卷可參（見偵字卷第20至頁22）；復據證人即本案機臺之出租人丙○○於本院審理時證稱：
我有出租本案機臺給被告，機型為飛絡力電子有限公司選物販賣機二代-TOY STORY，可設定保證取物功能及保證取物價格，保證取物價格最高可設定至1,990元，若投幣金額達到該機臺所設定之保證取物價格，機臺吊爪即啟動強爪模式，保證可夾到物品，此即保證取物功能，唯有當所抓取物品通過機臺電眼後，強爪模式才會解除，並將保夾金額（即保證取物價格）歸零重新累積，若未夾到物品，強爪功能則可持續至成功夾取物品為止；本案機臺係通過經濟部評鑑核准之選物販賣機，並非電子遊戲機，我在店裡也有貼店內機臺為選物販賣機之公告等語（見易字卷第117至129頁），堪認被告所擺設之本案機臺，確實具有保證取物功能，亦可設定保證取物價格，當消費者投幣金額累計達該機臺所設定之保證取物價格後，即可使用強爪模式持續操作本案機臺吊爪至成功夾取物品為止至為明確；輔以被告既已設定保證取物價格為1,980元，並在機臺上明確標示，可徵本案機臺與前述經濟部就選物販賣機所定之判斷標準：「機臺須可『設定保證取物價格』，倘消費者投足金額，機具即須連續輸出『強爪模式』，直到消費者夾取商品為止」此等對價取物要件相符。⒊再者，被告於本院準備程序時陳稱：我在本案機臺內所放置
的龍蝦為波士頓龍蝦，小隻的成本價約為500多元，大隻的則約為1,100元至1,400元等語（見易字卷第35頁、審易字卷第36頁），其放置於本案機臺內龍蝦之進貨價，相較於其設定之保證取物價格1,980元雖存有落差，然關於商品市場價值之認定，除應考量業者之進貨成本外，亦應併予估算商品之自然耗損成本、未達保證取物價格前即經消費者取物成功之成本及業者之合理利潤，且消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，是否願意耗費大量時間，以多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，此涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，亦應併予衡量。準此，認定本案機臺是否符合「物品價值與售價相當」之選物販賣機判斷標準，自不應機械式地將商品之進貨價逕予認定為該商品之市場價值，是被告設定之保證取物價格雖高於其所自陳之龍蝦進貨價，惟綜合考量上述商品價值估算因素後，尚難認被告置於本案機臺內之龍蝦市場價值，與其所訂定之售價（即保證取物價格1,980元）有顯不相當之情，而遽認本案機臺性質上屬電子遊戲機。⒋綜上，本案機臺與前揭經濟部所揭示之「強爪模式」、「標
示保證取物價格」、「物品與售價相當」等對價取物要素相符，而警方會同新北市政府經濟發展局人員查緝本案機臺時，亦未查得本案機臺有何經人為更改而減損取物可能性之情事，是本案機臺亦合於「不可影響取物可能性」之對價取物要素，足徵本案機臺於性質上為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」甚為灼然。
⒌至公訴意旨雖以經濟部107年6月13日經商字第10702412670號
函為據（見偵字卷第33至36頁），認被告設定之保證取物價格1,980元已逾經濟部上開函文所定上限790元，且機臺內之商品價值亦遠低於上開保證取物價格，因而主張本案機臺屬未經評鑑之電子遊戲機云云。惟查：
⑴經濟部於107年6月13日經商字第10702412670號函雖提出「『
夾娃娃機』評鑑分類參考標準」，該標準之第1項、第2項分別為：「1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』、『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零」、「2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。…。」（見偵字卷第33至34頁），然該函文說明二㈡亦明確指出：「上開評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」；參以被告於本院準備程序時所提出經濟部107年8月22日經商字第10702419440號函敘明：「『選物販賣機II代（TOY STORY）』前經本部第82次會議評鑑為『非屬電子遊戲機』在案，因係上開評鑑分類參考標準適用前通過評鑑，故其申請評鑑之說明書內容，尚無規範類似『保證取物金額原則不得超過新臺幣790元』之保證取物金額範圍」，有經濟部107年8月22日經商字第10702419440號函在卷可憑（見易字卷第41頁），則本案機臺既為經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函對外揭示上開評鑑標準前，即業經評鑑為非屬電子遊戲機，自無上開評鑑標準之適用。
⑵況據證人丙○○於本院審理時證稱：於107年左右，選物販賣機
之保證取物金額的設定上限變成790元，故當時有發生爭議，有些機型之保證取物金額可允許設定至1,990元，但後面新辦理的機型之保證取物金額最高則僅得設定至790元，我出租給被告的機型是飛絡力電子有限公司出產的「選物販賣機II代（TOY STORY）」，這種機型之前即已通過經濟部評鑑，故保證取物金額可以允許設定至1,990元；我沒有將107年發生的上開爭議告知被告，因為我出租給他的機臺的保證取物金額確實允許設定至1,990元，我沒有權力跟他說只能設定至790元，故我就沒有特別將上開爭議告知被告，經銷商有給我一些關於保證取物金額爭議的公文，但我沒有細看，且因用不到，就沒有理會那些公文，被告承租本案機臺時，我也沒有提供該等公文給被告等語（見易字卷第122至127頁），依證人丙○○所述，渠並未將經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所揭示之評鑑分類參考標準告知被告，亦未於被告向渠承租本案機臺時，將上開公文提供予被告參考，則被告既然僅係向證人丙○○承租本案機臺，實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投資人無異，其是否知悉經濟部上開函文所律定之評鑑分類參考標準，容非無疑，自難逕行推認被告擺設本案機臺時，主觀上對於業經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」，可能因為該機臺之保證取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70% 等原因，進而被認定為「電子遊戲機」乙節確有所悉。是以，本案依卷附事證，尚難認定被告主觀上具有非法經營電子遊戲場業之故意。
㈢本案被告所為與刑法第266條第1項前段之賭博罪構成要件不
服：按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。經查，本案機臺具備「保證取物」功能，於消費者投幣金額達機臺所設定之保證取物價格1,980元時，即可啟動強爪模式至成功抓取置放於機臺內之龍蝦為止，業經本院認定如前，此等消費模式本質上仍屬消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式，不具有射倖性、投機性，與刑法第266條第1項前段規定之賭博罪構成要件容有未合，自難率令被告擔負該等罪責。
五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚未足使本院就公訴意旨所指被告所涉非法經營電子遊戲場業罪嫌、賭博罪嫌達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳炎辰、林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日
刑事第十一庭 法 官 郭峻豪（得上訴）