臺灣新北地方法院刑事判決 109年度易字第1214號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃孝宏選任辯護人 趙翊婷律師
劉仁閔律師林立律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文黃孝宏無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃孝宏基於意圖營利而提供賭博場所之犯意，自民國107 年12月25日起至108 年8 月7 日間，向真實姓名年籍不詳，綽號「蕭富國」、「Jang」、「順哥」、「哲瑜」、「小胡」、「小藍」、「宇綸」、「謝昇」等8名上游組頭，取得「泰金888 」、「巨力」、「泰金999 」、「SUPER 」、「新鑫寶」等地下簽賭網站之管理頁面帳號、密碼（俗稱球版權限）約20組後，將該球版權限轉交給張哲維，由張哲維以國內、外各職業球賽為下注標的，代被告及其他真實姓名年籍之賭客至上揭地下賭博網站下注賭博，如投注球隊贏球，則可贏得下注賭金乘以賭盤所開賠率，反之若輸，則下注賭資全歸網站組頭所有。若有贏得比賽，贏得之賭金則由張哲維賺取15% 、被告從中賺取10% 為酬庸拆帳獲利，被告即以此方式經營賭博網站牟利，因認被告涉犯刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人張哲維於警詢、偵查中之證述、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案證物、手機LINE對話紀錄截圖、刑事警察局偵查第四大隊偵查報告、張哲維使用帳戶分析、台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶之歷史交易紀錄等，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我曾給過張哲維8個簽賭網站之會員帳號、密碼，請他幫我下注，我沒有給他賭博網站管理權限之帳號、密碼，我只是單純的賭客，沒有經營賭博，亦沒有提供賭博場所等語。經查：
㈠、被告於警詢中供稱：我沒有對外經營賭博網站，是張哲維跟我說他有程式精算賠率，要我提供賭博網站之會員帳號給他，因為我沒有，所以我就在LINE群組詢問誰有球版可以提供投注，「蕭富國」、「jang」、「順哥」、「哲瑜」、「小胡」、「小藍」、「宇綸」、「謝昇」便陸續與我聯絡，並提供各大賭博網站下注功能之帳號、密碼20個左右給我，我馬上轉發給張哲維代為下注。如下注球隊比賽結果獲勝，我與張哲維可贏得下注之賭金，如輸球，我與張哲維則依約定比例分攤。我會先去與上述提供我下注權限之人拿獲利，我拿1 成，張哲維拿1 成5 ，其餘金額流向我不清楚等語（見偵卷第7 至20頁）；嗣於偵查中供稱：我於107 年12月25日認識張哲維，他很會計算，要我相信他，我在LINE上面向「蕭富國」、「jang」、「順哥」、「哲瑜」、「小胡」、「小藍」、「宇綸」、「謝昇」等人取球板權限給張哲維，給他打，我自己不懂，有輸有贏等語（見偵卷第107 至110 頁），足見被告固不否認曾將賭博網站之帳號、密碼提供給張哲維，並委由張哲維代為下注之事實，惟被告始終均稱該等賭博網站之帳號、密碼均係會員權限，即僅得下注，並無管理權限等語。
㈡、證人張哲維警詢中證稱：我沒有經營賭博網站，我是用程式計算，自己下注也幫別人下注。我以10萬元為對價，是綽號「營利」之友人幫我寫程式，但我現在使用的程式是自己破解的，賭客可以提供簽賭網站之帳號、密碼給我，我運用我的程式及經驗幫他們下注，我獲取輸贏10% ，每月會與賭客結帳，用面交現金或匯款之方式取得等語（見偵卷第29、46頁）；於偵查中證稱：被告於107 年12月至108 年8 月間，有給我賭博網站之帳號、密碼，賭博網站包括「泰金888 」、「新鑫寶」、「巨力」、「泰金999 」、「SUPER 」，由我來幫他代為下注，我和他約定好5 至10% 輸贏，例如約定
10 %，贏的話我分10% ，輸的話我要付他10% ，被告給我的帳號、密碼只有下注之權限等語（見偵卷第117 至119 頁）；於本院審理中證稱：最初是因為很多人看我下注贏錢，我說如果要委託我下注也可以，要對方自己先向賭博網站註冊會員，設定帳號、密碼及成數，再提供我其帳號、密碼，由我決定下注金額，下注次數就交給程式決定，下注之賭博項目有棒球MLB 、籃球NBA 等。被告有提供我「泰金888 」、「巨力」、「泰金999 」、「SUPER 」、「新鑫寶」等賭博網站之會員帳號、密碼，我用程式幫他下注，我的下注程式勝率比較高，也有其他人另外提供帳號、密碼委託我下注，都是以約定好之成數共同輸贏，例如約定10% ，以帳號結算輸贏總額，10% 算我的，剩下90% 要看系統上帳號是如何設定，委託我的人可能只賺部分，其他是系統商拿走，例如贏10萬元，我就拿1 萬，剩下的看帳號與系統商間的設定，我沒有另外收費，是用輸贏抽成來收益。被告沒有提供給我管理頁面之帳號、密碼，是我自己的程式有破解賭博網站之功能，可以取得會員上一層管理層之帳號、密碼，功能只限於看該會員帳號之輸贏數字，因我下注程式掛在賭博網站上，會持續登入，如被告要用同一組會員帳號、密碼輸入看帳，因我的程式在下注中，會自動重新登入，被告就會被登出，所以我的程式有破解會員上一層之管理頁面，我有提供破解後之帳號、密碼給被告看帳使用等語（見易卷第73至80頁），前後一致，與被告所辯並無不符，且證人張張哲維就被告所提供之賭博網站帳號、密碼，自始至終均係證稱該等帳號、密碼為登入會員頁面之下注功能，未見其稱曾自被告處取得賭博網站管理頁面之帳號、密碼之情。
㈢、又刑事警察局偵查第四大隊經網路偵搜，綜合整理後發現管理者登入新鑫寶等相關簽賭網站之網址及IP與會員登入網站IP不同，透過IP反向追蹤，取得該簽賭網站108 年5 、6 月間登入簽賭網站管理頁面之IP紀錄，而本案被告於上開期間查共有83次連線至上開簽賭網站之紀錄等情，固有偵查報告在卷可稽（見偵卷第125 至131 頁），惟依上揭證人張哲維之證述內容，已不能排除被告該等登入賭博網站管理頁面之紀錄，係以證人張哲維由上述方式取得之帳號、密碼登入，此權限僅得觀看各該會員帳號下之帳目，並無實質之管理功能，是以，縱被告曾有該等登入賭博網站管理頁面之紀錄存在，亦難遽被告該舉，確係經營該等賭博網站之行為無疑。
㈣、至公訴人所提出被告扣案手機之備忘錄截圖（見偵卷第69至70頁），固可見上載有賭博網站之網址及登入之帳號、密碼，惟卷內並無任何證據證明此等帳號、密碼係供登入賭博網站管理頁面使用；另張哲維扣案手機與被告間之LINE對話紀錄截圖（見偵卷第77至81頁），觀其內容，至多僅見張哲維傳送被告其欲投注今彩539 之內容、張哲維向被告稱「這程式有點麻煩」、「要先把所有版key 程式才能對應我們的報表」等情，該對話業經證人張哲維於本院審理中證稱：該程式、報表是指算帳之報表及程式，我只有提供給被告看他本人的等語（見易卷第77頁）；又被告所使用之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之歷史交易紀錄（見偵卷第17
7 至185 頁），雖可見該帳戶與張哲維使用之合作金庫帳號0000000000000 號帳戶及中國信託帳號000000000000號帳戶互有金流出入乙情，然被告、張哲維本不否認因被告委託張哲維代為下注，張哲維係以輸贏總額抽成收益，則自難排除該等金流係由此而生，從而，公訴人所舉上開證據均無從證明被告曾將賭博管理頁面帳號、密碼交給張哲維乙節屬實，併此敘明。
㈤、末按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業已廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。本案被告固有提供給張哲維前揭賭博網站之會員帳號、密碼，委由張哲維代為下注，並與張哲維間以輸贏成數約定獲益之行為存在，然其該行為所圖之利益，係繫於在各賭博網站中所為之賭博行為本身之射倖性質，並以此獲利與否加以牟利，尚無證據證明被告除此之外另有借提供張哲維該等賭博網站之帳號、密碼而獲取直接對價，準此，公訴意旨認被告有供給賭博場所之營利意圖一節，尚乏所據。
五、綜上所述，公訴人所提上開各項證據，無從令本院確信被告確有公訴意旨所指意圖營利供給賭博場所之犯行，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告有利之認定。被告之犯行既不能證明，揆諸前揭條文及說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官高肇佑到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事第九庭 法 官 施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁中 華 民 國 110 年 3 月 26 日