臺灣新北地方法院刑事判決 109年度易字第377號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林順力選任辯護人 陳敬人律師
黃帝穎律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度調偵字第64
3 號），本院判決如下：
主 文林順力犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林順力明知其所有位於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號之鐵皮屋廠房建物（地號: 力行段1038號，面積約500 ㎡，下稱: 本案廠房建物）係其於民國105 年1 月4 日取得建造執照後未申報開工且未補辦開工程序，其明知所取得之建造執照將於105 年10月4 日因此而失效，該建物也不能領有使用執照，屬違章建築，隨時可能遭新北市政府違章建築拆除大隊拆除，而蔡定宏為承租本案廠房建物充作高爾夫球培訓場地之用，遂於105 年6 月20日，前往林順力位於新北市○○區○○路○ ○○○號之辦公室洽談承租本案廠房建物等事宜，詎林順力意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於蔡定宏向其問本案廠房建物是否合法時，林順力隱瞞上情表示：「這OK啦」，蔡定宏繼又跟林順力表示：「一定要合法，因為要投入很多資金在裡面」時，林順力續隱瞞違建之上情，而再一次說：「這個絕對OK」，蔡定宏因而陷於錯誤，誤認本案廠房建物係屬合法建物，將來不會被拆除，致與林順力簽訂租賃契約承租本案廠房建物，租期自105 年7 月15日至110 年7 月14日止，共5 年，租金前2 年為每月8 萬元，自第3 年起則為每月8 萬5000元，並依約支付林順力2 個月之擔保金（即押租金）共16萬元。嗣蔡定宏承租系爭建物並已投入大約2 千萬元之成本規畫設計僱工及整修裝潢後，於
106 年9 月間，即接獲新北市政府違章拆除大隊以106 年8月25日新北拆認一字第1063178487號送達之違章建築認定通知書及106 年9 月21日以新北拆拆二字第1063183414號送達之違章建築拆除時間通知單，告知將於106 年10月11日執行拆除，始知受騙；嗣後本案廠房建物房果真因林順力之前述未申報開工且未補辦開工程序，建造執照因此而失效，該建物也不能領有使用執照，屬違章建築，而被拆除大隊拆除，蔡定宏也因此損失慘重。
二、案經蔡定宏訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、有爭執部分：㈠被告林順力之辯護人以證人即告訴人蔡定宏、證人洪駿剛於
偵查中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告對質詰問，無證據能力云云，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。經查，證人蔡定宏、洪駿剛於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人均未指出有何顯不可信之情形存在，依法自有證據能力。又本院復為保障被告對證人即告訴人蔡定宏、證人洪駿剛之對質、詰問權，以證人身分請其等依法具結後，由被告之辯護人詰問，已補足證人之調查程序，是其等於檢察官偵查中具結所為之證述，自得作為證據。被告之辯護人主張上揭證人於偵查中之證述無證據能力云云，不足為採。
㈡至被告之辯護人主張告訴代理人葛彥麟律師於偵查中之指訴
、告訴人提出之錄音光碟及譯文等相關資料，無證據能力等語，因本院並未將此等證據引為不利於被告認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌，附此敘明。
二、不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院109 年度易字第377 號卷第57頁至第62頁之刑事準備程序狀、第75頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時地，以事實欄所示之租金與租期，出租本案廠房建物予告訴人等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：伊不清楚上揭建物隨時會被拆除云云；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告無施用詐術之行為，出租違建無法逕認為施用詐術，亦不能以締約後發生之事件作為不利被告之認定；被告沒有隱瞞該建物為違建，更沒有保證該建物絕對不會被拆除，此經證人詹金凰證述甚詳，雙方更早已用契約條款先作風險分配，告訴人也承認契約每一條每一個字他都看過，告訴人沒有陷於錯誤可言；縱告訴人有陷於錯誤，也無法排除是第三人跟他講的，因為簽約過程中告訴人跟很多人接洽、聯繫，並非直接跟被告聯繫，不確定是誰告訴告訴人錯誤資訊，造成其誤解，這些誤解皆與被告無關，被告將契約交給告訴人，讓其清楚從合約第一條第一個字看到最後一條最後一個字，這些錯誤認知不能賴在被告頭上，本件頂多係民事糾葛，依卷內資料無法證明被告在訂約之際就故意隱匿事實而有詐取財物之不法所有意圖云云。
二、惟查：㈠被告係於105 年6 月20日，將上開建物以每月8 萬元之租金
出租予蔡定宏，充作高爾夫球培訓場地之用，蔡定宏與林順力簽訂租賃契約承租系爭建物，租期自105 年7 月15日至
110 年7 月14日止，共5 年，租金前2 年為每月8 萬元，自第3 年起則為每月8 萬5000元，並依約支付林順力2 個月之擔保金（即押租金）共16萬元一節，為被告於本院審理中供承在卷（見本院109 年度易字第377 號卷第75頁），並有該建物廠房租賃契約書影本1 份在卷可參（見107 年度偵字第00000 號偵查卷第9 頁至第23頁），又被告於偵查中供承知道本案廠房建物為違建一節在卷（見107 年度調偵字第2375號偵查卷第33頁），顯見被告於105 年6 月20日與告訴人簽立上揭租賃契約之際，已知悉本案廠房建物在取得建造執照後未申報開工且未補辦開工程序，明知所取得之建造執照將於105 年10月4 日因此而失效，該建物也不能領有使用執照，必屬違章建築一節，堪以認定。
㈡查本案廠房建物之建造工程規模為地上1 層1 幢1 棟3 戶鋼
骨構造建築物，領造日期為105 年1 月4 日，依規定應於6個月（105 年7 月4 日止）內開工，並申請展期1 次，開工期限展期延至105 年10月4 日止，另卷查並無向本局申報開工及補辦開工程序之文件可稽，按建築法第54條規定，建造執照自105 年10月4 日起業已失其效力，且後續不得補辦開工程序及請領使用執照等情，此有卷附新北市政府工務局10
6 年6 月22日新北工施字第1061175633號函可稽（見偵字第00000 號卷第59至60頁）。而本案廠房建物確因上情而被認定為違建進而被拆除一節，亦有新北市政府違章拆除大隊以
106 年8 月25日新北拆認一字第1063178487號送達之違章建築認定通知書及106 年9 月21日以新北拆拆二字第0000000000號送達之違章建築拆除時間通知單，告知將於106 年10月11日執行拆除，而後果真被拆除等情，亦有上述文件附卷可稽（見偵字第12143 號卷第33至71頁）。
㈢按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害（最高法院46年臺上字第260 號、19年上字第1699號判例意旨參照）。又按具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度臺非字第100 號判決參照）。經查：
⒈被告與告訴人簽立上揭租賃契約時，經告訴人一再詢問該建
物是否合法時，被告均向其表示該件建物為合法，被告確有故意隱匿上揭建物為違建等情，業據證人即告訴人蔡定宏、證人洪駿剛證述明確如下：
①證人即告訴人蔡定宏於偵查中證稱：伊於105 年6 月20日向
被告承○○○區○○路，是伊去洽談的，伊需要找一個很大空間訓練高爾夫球學生，伊去林口找很多鐵皮屋，當伊找的時候看到上揭地點，有掛一張名片，伊記得是住商不動產的電話號碼，但伊沒有留存，伊不知道房東是誰，就跟仲介聯絡，仲介也有帶伊進去看，伊有詢問過仲介這是不是合法，他說合法，伊有問過是農地還是建地，伊說那伊要在這個地方做訓練，伊沒有要對外營業，伊覺得那場地很棒，就請該仲介跟對方房東聯絡，第一次見面，但當時跟伊見面的人不是被告，是另外2 人，那時仲介有一起來，所以伊認為那2人就是房東，跟那2 人洽談契約，也詢問是否合法，對方也說是合法沒有問題。當時伊把相關資訊帶回去給合夥人大家討論，當天晚上伊接到伊朋友洪駿剛問伊是不是要租這房子，伊說是，他說他朋友認識這房子的房東，可以給伊比較好的優惠，隔天伊就跟洪駿剛的朋友認識到在庭的被告，當場就跟被告直接簽這份合約，就是105 年6 月20日，在簽署過程中，伊有詢問被告這房子是否合法，他回答說沒問題，所以伊就跟被告說伊要租10年，被告不願意，只願意租5 年。
簽完合約後，伊就開始進行設計規劃，在建物內蓋鋼樑、灌水泥及一些高科技訓練設備，過程中伊一直聽到被告問伊說有沒有做其他事情，伊說沒有只是單純運動，他就說那沒有問題，那場地伊等使用得非常好，後來伊在外地帶隊比賽時接到電話，說這建物有違建的情形，是拆除大隊跑來伊工作室，伊以為是伊建造過程中變成違建，沒想到是廠房的問題，後來伊就打電話給被告，說剛剛拆除大隊來是怎麼回事，被告說那個沒有問題、沒有事，因為伊在外地比賽，所以伊沒有辦法好好請他解釋清楚，伊請被告趕快幫伊處理，伊不知道被告如何處理，被告說他去處理，將拆遷的單子交給他就沒有問題，當天他就去伊工作室將拆遷單拿走，沒多久，拆除大隊又再來一次，伊等驚覺這件事情的嚴重性，伊再打電話請被告到伊工作室來說明怎麼一回事，被告到之後，溝通過程中他才說這建物有問題，伊說不是應該是合法的嗎，你當初說OK的嗎？他回伊說「我當初就告訴過你，林口10棟鐵皮屋有9 棟是違建」，伊說你沒有告訴伊，只說是合法，伊也說這到這棟是合法，不然伊也不會跟你租5 年，也投資將近2 千萬的成本。伊等是希望可以解決這問題，繼續保有這建物合法，被告的意思要合法就是要全部拆掉再做，伊等覺得不合理，很氣憤，伊覺得伊被騙了等語（見107 年度調偵字第2375號偵查卷第30頁至第31頁），並於本院審理中證稱：伊簽約日期是105 年6 月20日，簽約地點是被告位於林口菁埔路1 之88號辦公室，伊簽約之前，伊認知到鐵皮屋有可能是違建，但也很多是合法的鐵皮屋，伊有跟長輩討論說鐵皮屋是不是違建還是合法的，長輩有告誡伊鐵皮屋可能是違建，也有可能是合法的，伊要弄清楚，伊等只在意是不是違法，105年6月20日快中午的時候，伊跟洪駿剛還有另一個仲介一起來菁埔路這個地方簽約，洪駿剛說他有一個朋友認識被告，伊為何後來會說這個人是仲介，是因為租完當天被告直接拿了4萬元還是幾萬元給那個仲介，伊才知道他收佣金，原來他是仲介，不然的話，洪駿剛跟伊一直都認定這個人是朋友，因為他認識被告，所以被告願意再便宜5千元租給伊，伊等過去的時候，被告看著螢幕在唱卡拉OK，一開始在講價錢之前，被告先問伊要做什麼用途，伊跟被告說要做高爾夫球研究，沒有對外營業，伊要做一些很高科技的研究，所以伊要很大量的投入一些資金在這邊做建設，之後伊等才開始談租金，然後談一談之後，伊又問他「這是不是合法的」，他說「這是OK」，後來伊就跟被告說「一定要合法，因為要投入很多資金在裡面」，被告都聽得懂伊在問什麼，他就再一次說「這個絕對OK」。伊除了講到器材之外，伊有講到伊要在裡面蓋幾間房子或灌水泥，之後伊問被告他說絕對合法，伊那時跟被告強調這些問題，因為伊怕伊犯法了，伊那時候有想到這是不是違建，但是伊講出來的話是「這是不是合法的」，順序是伊等先談妥租金，前兩年每個月8萬元，後來8萬5千元，這時候還沒看到租約，接下來談的過程中說到伊要租10年，被告說不行只能租5年，再來伊跟他說「這是不是合法的？」，他說「這OK啦」，伊跟被告強調「這一定要是合法的，因為伊要在那邊做一些高爾夫球的器材，要灌水泥，所以一定要是合法的」，他說「絕對OK」，伊跟被告對答時，被告的秘書沒有講說這個是鐵皮屋就不可能是合法的等語，她沒有講話就是靜靜的在那邊寫租約，一直到伊把錢給被告，被告點完之後，然後秘書就馬上拿契約給伊看，秘書站在伊旁邊，伊就翻閱，伊在看的時候，秘書沒有在旁邊幫伊解釋，伊是自己翻的，伊看到租約時，有看到「如果這是違法的建物的話，房東不會付什麼責任」，伊看到覺得怪怪的，房東已經講「這OK」，為何契約還要有這一條「如果遇到違建拆除會怎麼樣」，伊心理覺得怪，伊覺得這可能是哪裡會買到的一個租約專用的契約，所以這裡面所有的法律會因應所有大眾的需求，其中可能就會有些人有這樣的問題，而不是單純被告這邊自己做出來的契約本，所以他可能上面會有那種不應該在伊的建物當中發生的事情，但是他們必須要寫上去的通則，第二個是反正伊之後要蓋房子，如果他寫的問題可能是，伊自我聯想是伊蓋的時候蓋錯，蓋不好了，房東沒有責任，因為是伊蓋錯了，伊沒有意識到那個建物本身就有問題，再加上伊在看之前，伊已經問過被告，他說都OK，所以伊自然就會認為這個前提根本不存在。
簽約時是那位秘書把租賃契約拿出來，被告暫停唱歌，秘書就把租約拿出來，伊當場看，當場要開始簽，講清楚一個月要租8萬元，本來他開8萬5千元，仲介跟被告認識，所以降為每個月8萬元，所以簽約時，伊說那就講好一個月8萬元，被告就說好啦，好啦，原本不是已經講好要8萬5千元，你帶那個朋友來，就變成8萬元啦，伊有說那簽10年好不好，被告說不行，只能簽5年，伊想他可能想漲房租，被告提出來說前2年8萬元，後面第3年開始每個月8萬5千元，這時候租約都還沒在伊桌上，都還是在秘書那邊手寫，伊跟被告談妥前兩年8萬元，伊大概知道要給兩個月押金，伊跟被告談好這些事情之後，伊最後有問「這間房子是合法的？」這個時間點，伊還沒看到租約，被告回答「這都OK的啦」，伊有問「這一定要都是合法的，因為伊在這邊要投入很大的資金」，因為伊通常問話的習慣都是這樣，然後被告又再講一次「這絕對OK，你放心啦」，站在伊旁邊的秘書沒有特別指這一款，她有跟伊講到水電的表說要怎樣，水費每度多少，電費每度多少，秘書沒有跟伊特別強調「政府機關徵收、重劃或違建拆除時」這一條要仔細看，當場就是認為這可能是一般書局在賣的定型化契約，就是這樣寫，那個違建拆除，不是伊在理面弄一些隔間，是整個鐵皮屋，107年度偵字第00000號偵查卷第11頁至第21頁的租賃契約是伊自己翻的，第6條第6款沒有伊蓋指印的地方，也沒有螢光筆、沒有打勾，伊問被告兩次「這是不是合法？」，他說「這OK啦」、第2次他說「這絕對OK啦」。這時卡拉OK都沒有在放聲音，伊的朋友洪駿剛跟陳姓房仲也都在場，拆除通知是寄到伊的鐵皮屋，第一次收到拆除通知時，伊就直接打電話給被告，被告說「阿這沒有關係啦，我等一下去拿，我等一下去拿走就沒事了，這不是，這沒事」等語，工讀生跟伊講說這個訊息又來第二次，伊有再打電話給被告，被告繼續講一樣的話，他說「這都沒有」，伊說「這不是違建嗎？」，他說「沒事，沒有啦，那只要再弄一下就好」，來第二次的拆除通知書之後，伊叫被告過來就伊租的建物好好講清楚這到底是怎麼一回事，重點是這個到底是不是違建，被告說「這是違建」，伊就說「那你如果是違建，你為什麼當初不講？不是說OK嗎？」，然後他就說「阿這都沒關係，就這樣子而已，就找人處理一下就好了」。伊一開始聽的時候以為被告要處理，是把這個違建變成不是違建，可能補件還是怎麼樣，後來就被拆了等語（見同上本院卷第362頁至第419頁）②證人洪駿剛於偵查中證稱：伊當初陪同告訴人向被告承租上
址廠房，伊跟告訴人互相討論後覺得這塊地還不錯，之後有朋友姓陳說他認識廠房出租人即被告，所以不用透過仲介，簽約時是到被告公司，在場有伊、被告、告訴人、陳姓友人、被告祕書，當時伊跟告訴人一同去簽約，且一直確認承租地點有無違法的問題，被告也一直跟伊等保證這塊地是沒問題的，伊等沒有承租廠房的經驗，所以就是口頭詢問，且有說明伊等之後會投入很多資金進去，就有一直向被告詢問，當時簽約是5 年，伊不記得有無詢問過鐵皮屋是否為違建，但伊等有問這是不是合法的，被告也有說這個是合法的廠房，伊沒有看過租約，告訴人詢問被告的問題跟伊剛剛講的差不多，被告當時沒有提到該屋若被拆除的處理方式等語（見
108 年度調偵字第643 號偵查卷第79頁至第83頁），並在本院審理中證稱：告訴人於105 年間在林口有要租地做高爾夫球教學研究之用，租的場地是為了要訓練及住宿，場地面積應該不能太小，當初是以林口優先，告訴人有跟伊說過要再投入資金做些混凝土整修，告訴人跟合夥人大約要投入超過千萬，伊、告訴人、及告訴人進去被告辦公室，就跟被告開始談，伊等進去時被告原本正在唱歌，電視有再播卡拉OK，開始要聊承租的事時他就沒有唱了，都是告訴人跟被告洽談，告訴人說因為要作高爾夫的訓練所以要做夾層，告訴人有問被告鐵皮屋是否合法，被告跟告訴人保證是沒有問題，被告的回答據伊的印象是這個承租的鐵皮屋絕對沒有問題、絕對是合法的，如果不是合法的，告訴人不會租，告訴人跟被告交談及簽約過程中，確認超過一次，被告每次都是回答絕對合法，就伊的認知，所謂合法與否是指是否是違建，被告回答沒有問題、絕對合法，且不只問答一次，被告在回答這些問題時，卡拉OK的聲音全都停止，告訴人有說因為承租的時間比較長，且接下來他會投入比較多設備，被告的回答就是說絕對沒有問題、絕對合法，告訴人承租後，開始裝潢本案鐵皮屋，裡面裝潢成一、二樓，樓下是健身房跟高爾夫擊打位置，二樓有一些隔間，還有一個韻律教室，伊沒有特別問告訴人這些固定的裝潢花多少錢，因為在裝潢過程中伊有跟告訴人、張廷宣一起去看過裝潢狀況，張廷宣有跟伊說裝潢報價超過千萬元，一開始本案鐵皮屋裡是空無一物，伊只知道要拆除時，他們要尋找新地點並把設備移到新地方，他們因為這件事情著急，裡面的固定設備在拆除後就會損失，在簽約之前跟過程中，告訴人有多次跟被告說他要做高爾夫球場地並投入設備，告訴人詢問這是合法，被告也多次回答絕對沒問題、絕對合法等語（見同上本院卷第468 頁至第
486 頁、第494 頁至第499 頁）。③稽之證人即告訴人蔡定宏、證人洪駿剛於偵查及本院審理中
前後及彼此間證述之內容均大致相符，並無齟齬之處，再衡以證人即告訴人蔡定宏於本院審理中證稱：伊沒有真的講出「違建」這兩個字，伊只是問他「這是不是合法的」等語（見同上本院卷第393 頁）；證人洪駿剛證稱：伊可以肯定告訴人有問被告「是否合法」等語，但其不太肯定「是否違建」等語（見同上本院卷第504 頁），可見證人即告訴人蔡定宏、證人洪駿剛尚無虛妄指證或一昧堆砌、加深被告涉案情節之情形，是其等上開證述，應堪採信。又違章建築係未經建築許可擅自建造之建物，若因其他權利人主張權利須承擔違章建築隨時有遭拆除之風險。因此，在不動產交易過程中，依市場交易習慣，出租人於出租違建之房屋時，應明確告知承租人，以使承租人充分知悉現況，再決定是否承租。此一事項客觀上屬交易之重要事項，自不容許出租人故意隱瞞或構詞欺騙。再依被告與告訴人間之租賃契約之租期長達5年，且經告訴人表示承租本案廠房建地之目的是為了作為高爾夫球訓練場地，自應知本案廠房是否能合法長期使用，厥為影響承租人承租意願之重要交易事項，核屬租賃契約重要之點，被告於訂約時自有誠實告知告訴人之義務，詎被告仍故意隱瞞此事，甚且經告訴人詢問本案廠房是否合法等語，竟一再向告訴人表示合法等積極作為防免承租人得悉該情，自已構成行使詐術要件及具有不法所有意圖無訛。而以一般社會經驗觀之，告訴人於締約之前或締約之際若能知悉所承租之建物為違章建築，有隨時遭拆除無法繼續利用之風險，渠等焉有可能願以相同之租金長期承租該等建物？甚至花費鉅資就全部空間皆進行裝潢？況告訴人在本院審理時以證人身分做證，經檢察官對其質以：「如果你當時在簽約時，知道要租的廠房是違建，你是否還會租或是租少於5 年？」時，其證稱：「不可能，根本不可能，絕對不可能」等語（見本院卷第355 頁），足徵苟告訴人知道本案廠房建物是違建的話，其不可能向被告承租上述廠房建物，且進而因此損失差不多2 千萬元的裝潢等費用（見本院卷第416 頁告訴人之證詞），益微告訴人確因被告故意不法隱瞞本案廠房建物為違建之重要交易事項，使告訴人陷於錯誤，而簽立對價失衡之契約，致生損失甚明。
⒉本件租賃契約第6 條第6 款項雖記載：「如遇政府機關徵收
重劃及違建拆除時，甲方應需會知乙方，並退還擔保金及未到期租金，乙方不得向甲方請求遷移費或任何費用」等語，有本案租賃契約影本1 件在卷可參（見107 年度偵字第0000
0 號偵查卷第17頁）。然細譯該條款係記載「如遇政府機關徵收重劃或違建拆除時」等內容，係假設本案廠房建物遭政府以違建拆除之情形，而非直接載明本案廠房建物為違建之事實，益徵被告係刻意迴避讓承租人知曉所承租之建物，實屬違章建築之情，且證人即告訴人蔡定宏在本院審理中證稱：房東已經講「這OK」，為何契約還要有這一條「如果遇到違建拆除會怎麼樣」，伊心理覺得怪，伊覺得這可能是哪裡會買到的一個租約專用的契約，所以這裡面所有的法律會因應所有大眾的需求，其中可能就會有些人有這樣的問題，而不是單純被告這邊自己做出來的契約本，所以他可能上面會有那種不應該在伊的建物當中發生的事情，但是他們必須要寫上去的通則，第二個是反正伊之後要蓋房子，如果他寫的問題可能是，伊自我聯想是伊蓋的時候蓋錯，蓋不好了，房東沒有責任，因為是伊蓋錯了，伊沒有意識到那個建物本身就有問題，再加上伊在看之前，伊已經問過被告，他說都OK，所以伊自然就會認為這個前提根本不存在等語如前（見同上本院卷第400 頁至第401 頁），是告訴人於簽立租賃契約時，已一再詢問被告本案廠房建物是否合法，而被告一再向告訴人保證絕對合法之意，既如前述，則告訴人焉有不予相信之理由；況該租賃契約為定型化契約條款，縱契約第6 條第6 款有規定：「如遇政府機關…違建拆除時」等字樣，然此規定顯為出租方為脫免責任之約定，對於契約相對人之消費者極不公平，一般消費者僅有全盤接受而無修改之餘地。參以，告訴人在簽約當時僅當場翻閱該租賃約即簽立契約，且被告或其秘書並未就該租賃契約第6 條第6 款對其多加解釋一節，亦經證人即告訴人蔡定宏、證人即當時被告之秘書詹金凰於本院審理中結證明確（見同上本院卷第248 頁、第
397 頁至第402 頁），可見被告未給予告訴人有契約審閱期間，則告訴人根本無從細看契約之詳細內容而以此質問被告並要求更正租賃契約之記載。再查，被告既已明確告知告訴人本案廠房建物為合法，在租賃契約中記載「如遇政府機關…違建拆除時」等字樣，顯然異於交易常情，益徵被告在簽約當時，已知其未誠實告知本案廠房建物為違章建築而有遭拆除之風險致有違契約義務，為解免其未來因隱瞞事實可能產生之責任，始以異於交易常情之方式，在上述租賃契約中書寫上述字樣，以求卸責。此一記載不僅不足為被告有利認定之依據，反益加足以證明被告在出租過程中，設局周延，心思縝密，況即使被告在租賃契約上記載上揭條款，然此亦僅為被告、告訴人間租賃契約之民事契約約定，與被告是否施用詐術不可等同視之，該條款僅係將來告訴人得否行使民法上相關瑕疵擔保或是解除契約權利之問題，遑論以此倒果為因，推論被告向告訴人佯稱本案廠房建物合法而出租違章建築予告訴人，主觀上無使自己不法所有之意圖，是被告、辯護人執該契約條款主張告訴人於簽約當時已明知該建物為違章建築云云，與事實不符，亦難為有利被告之認定。
⒊至證人詹金凰於本院審理中證稱：伊沒有聽到告訴人問被告
這個廠房是否是合法的，然後被告說不是云云（見同上本院卷第234 頁），然證人洪駿剛於本院審理中證稱：被告的員工詹金凰在伊等坐下來洽談簽約之前沒有坐在旁邊一起聽，當時詹金凰在伊等談的座位及她的辦公區域移動，詹金凰辦公區域可能聽不到被告、告訴人講話的音量等語（見同上本院卷第500 頁至第501 頁），則證人詹金凰既非全程在場，自無從以其上揭證述認定為有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告及辯護人所辯顯均係畏罪卸責或迴護之詞，
皆委無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及沒收：㈠按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之
行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度臺上字第7781號、93年度臺上字第5678號判決亦同此意旨）。本件被告隱瞞本案廠房建物並未領有使用執照，屬於違章建築，並一再向告訴人表示該建物為合法，因而陷於錯誤，與之締結租賃契約，是核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡爰審酌被告為牟取不法利益，以隱瞞違章建築之方式，誘使
告訴人承租本案建物，詐取告訴人之財物，其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，造成告訴人之損失不輕，並衡以被告事發後不思坦然面對犯行，並主張租賃契約前述第6 條第6款為「免責條款」而將責任推由告訴人承擔，未見絲毫悔意，且迄今尚未與告訴人成立和解並賠償其損失之犯後態度，實為可議，併斟酌被告之智識程度，及被告於本院審理中表示其以出租鐵皮屋為業之生活狀況（見同上本院卷第514 頁至第515 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢本件被告自105 年7 月起至106 年12月止向告訴人收取每月
8 萬元之租金共144 萬元（計算式8 萬元×16＝144 萬）及押租金16萬元，總計160 萬元（144 萬元＋16萬元＝160 萬元），有租賃契約影本、房屋付收款明細欄影本、被告提出之租金繳納紀錄表各1 份在卷可參（見107 年度偵字第0000
0 號偵查卷第11頁至第21頁、第23頁、第99頁），並為被告所供述在卷（見本院卷第510 頁），為其犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李冠輝偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 胡修辰法 官 劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳雅真中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。