臺灣新北地方法院刑事判決109年度智簡上字第19號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡政南上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院民國109 年10月12 日109 年度智簡字第80號刑事簡易判決，提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第19183、第29915號），本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡政南明知由周鼎國所拍攝並上傳至周鼎國個人臉書網頁之照片多張，係周鼎國享有著作財產權之攝影著作，未經周鼎國之同意或授權，不得擅自重製、公開傳輸於其他網頁上，竟基於以重製、公開傳輸方法侵害周鼎國著作財產權之犯意，於民國108年5月間至同年10月間，接續多次將上開照片重製並張貼於其所申設臉書名稱「柯竹新」、「Rex Tsai」及友人臉書名稱「Kan Chi Hao」之網頁與留言貼文上，以此方式重製、公開傳輸周鼎國各該攝影著作（蔡政南所重製之周鼎國之各該攝影著作以及蔡政南所傳輸之其他網頁詳如附表一與附表二所示）。嗣周鼎國在新北市土城區住處上網瀏覽而悉上情。
二、案經周鼎國告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文，經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，且檢察官與被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蔡政南固坦承有於上開時地重製與傳輸如附表一與
附表二所示告訴人之照片至該等附表一、二備註欄所示中關於「Rex Tsai」及友人臉書名稱「Kan Chi Hao」之網頁與留言貼文上，惟矢口否認有何在「柯竹新」帳號之網頁上張貼告訴人之照片，亦否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：告訴人自己有在其臉書網頁上同意他人可以引用或再散布他的文章，所以我是有得到告訴人之同意云云。
㈡惟查：
⒈被告如何於上開時地重製與傳輸如附表一與附表二所示告訴
人之照片至該等附表一、二備註欄所示中的帳戶（含「柯竹新」）之網頁等情，業經被告在本院準備程序中坦承不諱，（見本院簡上卷第58至59頁本院所整理檢察官與被告不爭執事項），則其嗣後翻異前詞辯稱未在「柯竹新」的帳號臉書上張貼告訴人之照片云云，並不足採。
⒉證人即告訴人周鼎國在本院審理中具結證稱：我雖然有在臉
書上同意別人分享我的文章與圖片，指的是我關於研究台灣歷史的文章與我所經常在畫的一些日本時代的鬼怪圖，這些我都歡迎別人來分享，但我從來沒有以書面或口頭授權或同意他人可以分享我的照片或肖像，而本案被告從來沒有事先徵得我的同意就將我本人的照片或肖像貼在一些奇怪的臉書或文章上，何況我從來沒有在臉書的文章上寫「歡迎大家分享我的肖像、我的大頭照、我的身體照或整個全身照」等語，關於這些本人的上述照片我具有著作權，被告未得到我的同意，擅自重製或傳輸到其他臉書或網路上，就是侵害到我的著作權等語(見本院卷第105至110頁）。上情核與卷附告訴人在其臉書上所表示同意他人分享其關於研究台灣歷史心得的文件等情相符（見本院卷第69頁）。足徵依卷附資料與證人周鼎國之前開證詞，告訴人未曾同意他人分享其照片或肖像或其身體照片等情，堪以認定。
⒊此外，復有如附表一、二所示之被告侵害告訴人照片或肖像
著作權之圖片或照片在卷足憑（被告侵權圖片與照片、卷頁出處、被告在何臉書名稱網頁上所張貼等均詳如該等附表所示）。另外，被告對於前述照片或圖片侵權的次數如附表三所示。
⒋按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，
著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104年度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求極低，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，可以展現創作人個人之精神作用即可，因此，大多數的作品都可達到創作性之標準，無論其創作多簡單、明顯，只要有少量的創作星火即可。再者，所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照），現代科技進步，連智慧型手機都有建置不同的拍攝模式可以選擇，因此評價某攝影著作是否具有「創作性」，不能再以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整為斷，而應認為，只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，即應賦予著作權之保護（智慧財產法院107年度刑智上訴字第1號、106年度刑智上訴字第38號刑事判決參照 ）。查本件被告所重製、張貼之各該告訴人照片，係由告訴人決定構圖、取景、人物姿勢而以攝影方式所呈現，業據告訴人於偵查中陳明在卷，並有各該照片列印資料與電子檔案光碟可稽，應認屬具有創作性之著作，而被告未經告訴人同意或授權，即於上開期間密集多次重製、張貼各該告訴人照片，顯已逾著作權法所定合理使用之範圍。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
二、論罪：核被告所為，係違反著作權權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等罪。被告於上開期間在臉書網站以相同方式密集接續大量重製及公開傳輸告訴人各該攝影著作，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，請論以接續犯之一罪。又被告以一行為觸犯著作權法第91條第1項、第92條等罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
三、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以被告違反著作權法犯行明確，適用刑事訴訟法第449條
第1項前段、第3項、第454條第2項，著作權法第92條、第91條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告自重製告訴人所享有之攝影著作，復以網路方式擅自公開傳輸之，而侵害他人之智慧創作，損及告訴人所享有之著作財產權，足徵其法治觀念有所偏差，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭經濟勉持及犯後態度等一切情狀，量處被告拘役20日，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。㈡檢察官上訴意旨略以：原審判決過輕，被告在犯後毫無悔意
，且持續侵犯告訴人權益，對此持續犯行無法遏止其再犯等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟按法官於有罪判決如何量處罪刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，本件原審以被告違反著作權法犯行明確，並業己審酌前述事由，而量處被告上開刑度等情，既如前述，顯見原審已依刑法第57條揭示之各種量刑條件，在法定刑度內妥為斟酌，本院認原審所為之上開量刑並無違誤且妥適。檢察官雖以前詞提出上訴，惟告訴人在具狀提出告訴，被告被檢察官偵查時，被告之犯意業已中斷，被告此後所為之其他犯行，應屬被告另犯他罪，告訴人得否再就他罪提出告訴之問題，本院無從在本案中予以審酌，從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官顏汝羽、陳盈錦於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 洪珮婷
法 官 劉芳菁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳秀慧中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條第1項：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。