臺灣新北地方法院刑事判決 109年度智訴字第1號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 盧宜芸上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1658號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院改依簡式審判程序審理，並判決如下
主 文盧宜芸行使偽造準私文書，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表二編號一、二「仿冒商品」欄所示之物，均沒收；又明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號三、四「仿冒商品」欄所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附表三所示內容履行賠償。
事 實
一、盧宜芸明知附表一所示之商標字樣或圖樣，係經日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標權，指定使用於附表一所示之商品，現仍在商標權期間，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得意圖販賣而持有、陳列、使用相同註冊商標之商標於同一商品。
㈠ 明知其於民國106 年12月間向大陸淘寶網站上之不詳賣家所購得之「FC POCKET 掌上型遊戲機」、「128IN1遊戲卡匣」，均屬重製未經任天堂公司授權之Family Computer 遊戲機，及其內建之遊戲程式，為任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經著作權人同意，不得擅自重製、散布或意圖散布而公開陳列或持有，亦明知執行該遊戲主機內建程式後，在遊戲機螢幕將出現如附表二編號一、二所示商標圖樣及文字，足以對外表示該等遊戲程式係任天堂公司所生產或授權生產之一定用意即屬準私文書，而使消費者誤認該等遊戲軟體係任天堂公司所發行，仍意圖散布侵害任天堂公司享有著作財產權之重製物、意圖販賣而陳列仿冒商標商品及基於行使偽造準私文書之犯意，於107 年3 月2 日前某時，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號住處內，以不詳設備上網登入YAHOO 奇摩拍賣網站，利用「Z000000000
0 」帳號在該拍賣網站上刊登以新臺幣（下同）550 元之價格，欲販售上開仿冒遊戲機、遊戲卡匣之訊息（仿冒商品數量、侵害任天堂公司著作權之遊戲程式、商標與重製方式均如附表二編號一、二所示），以此方式陳列供不特定人上網標購。嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現，並於107 年3 月
2 日下標購買後送鑑定而確認為非法重製之仿冒商品。
㈡ 另明知於106 年12月間，所向大陸淘寶網站上之不詳賣家，購入仿冒任天堂公司Family Computer 遊戲機之「M350型MOGIS 魔迪」、「M370型MOGIS 魔迪」遊戲機台共57台，均屬重製未經任天堂公司授權之Family Computer 遊戲機，及其內建屬未得任天堂公司同意，為行銷目的而於相同商品使用相同於註冊商標之商標之遊戲程式（數量、仿冒與重製方式如附表二編號三、四所示），仍基於意圖販賣而持有上開遊戲機台與遊戲程式。嗣經警於107 年7 月4 日12時35分許，於上開地點搜索，當場扣得如附表二編號三、四所示之物，並送鑑定而確認均屬非法重製之仿冒商品。
二、案經任天堂公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告盧宜芸所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件者。其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第27
3 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本案改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第178 頁、本院卷第72頁、第78頁、第82頁），並有107 年聲搜字第1051號搜索票、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查扣現場及遊戲機照片、被告於YAHOO 奇摩拍賣網站販售仿冒遊戲機與遊戲卡匣列、被告商品評價頁面、商品頁面、關於我之選項列印畫面、員警下標購買訂單明細及超商取貨付款收據、遊戲機照片、107 年7 月16日及107 年5 月22日之鑑定意見書及扣案遊戲機及卡匣內容例示照片、扣案物品清單及侵害著作權及商標權一覽表、瑪琍MARIO （註冊審定號00000000）、MARIO （註冊審定號00000000）、MARIOBROS .（註冊審定號00000000）、SUPER MARIO BROS .（註冊審定號00000000）、DONKEY KONG （註冊審定號00000000）、ICE CLIMBER （註冊審定號00000000）、任天堂（註冊審定號00000000）、KIRBY （註冊審定號00000000）、YOSH
I （註冊審定號00000000）、WRECKING CREW （註冊審定號00000000）之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、YAHOO奇摩公文回覆電子郵件暨被告拍賣帳號資料、通聯調閱查詢單、統一超商股份有限公司107 年4 月10日統超字第20180000470 號函在卷（見偵字卷第14至18頁、第20頁、第21至43頁、第44至50頁、第58至84頁、第91至116 頁、第122 頁、第124 、125 頁、第130 至135 頁、第151 至175 頁）可佐，另扣得如附表二編號三、四所示之物為憑。足認被告前開出於任意性之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收
㈠ 按網路買賣為現今常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨可資參照）。故核被告於拍賣網站刊登販賣上揭侵害著作權商品，供不特定人上網購買使用，係構成著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而意圖散布而公開陳列侵害他人著作財產權。
㈡ 又按遊戲程式等電磁紀錄須透過遊戲機轉化過程，始能顯現聲音、影像或符號。而遊戲程式透過遊戲機執行時顯示之影像，足以表示其用意之證明者，即屬刑法第220條第2項所定之準文書。惟行使偽造準文書時，仍依其文書性質適用各該法條論處。是於主文僅需諭知被告犯「行使偽造私文書罪」即可（最高法院103年度台非字第115號判決意旨參照）。行為人將偽造之準私文書藉由遊戲機處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由遊戲機處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，已構成行使偽造準私文書罪（最高法院93年度台上字第1645號、92年度台上字第2368號判決意旨參照）。被告明知附表二編號一、二所示之遊戲卡匣、遊戲機，其內含遊戲軟體程式之準私文書，係屬偽造者，就事實欄一、㈠部分，其交付予佯為買家之員警時，顯已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況而達於行使之程度，無待於其在形式上有所主張，已足令人以真品方式執行使用，在主觀上顯有認識，其以偽作真之意思販賣交付予購買者，並藉以行使該等準私文書，該當刑法第216 條、第210 條、第220 條行使偽造準私文書罪之要件。
㈢ 又按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包裝容器。2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第
5 條定有明文。職是，透過電磁作用，倘以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。被告於前揭拍賣網站刊登販賣附表二編號一、二所示之遊戲機及遊戲卡匣，遊戲卡匣於插入遊戲機或連結儲存盜版遊戲之記憶卡執行後，將顯示如附表一所示之任天堂註冊商標，核屬侵害此一商標權之仿冒商標商品，是被告刊登販賣遊戲卡匣之訊息，係犯商標法第97條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。而被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為意圖販賣而公開陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣ 核被告就事實欄一、㈠所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第2項明知侵害他人著作權之重製物意圖散布而持有罪、刑法第
216 條、第210 條、第220 條行使偽造準私文書罪。至於公訴意旨固就事實欄一、㈠部分起訴書所犯法條欄記載被告係犯著作權法第91條之1 第3 項明知侵害他人著作權之光碟重製物，意圖散布而持有罪，然就起訴書犯罪事實欄部分僅記載被告意圖散布侵害任天堂享有著作財產權之重製物，並未表明重製物為光碟之事實，且卷內亦無證據足認該侵權重製物為光碟，是上開所犯法條欄之相關記載，容有違誤，自不生拘束本院之效力，附此敘明。被告以一行為而觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書取罪處斷。
㈤ 核被告就事實欄一、㈡所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第2項明知侵害他人著作權之重製物，意圖散布而持有罪。被告以一行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之明知侵害他人著作權之重製物，意圖散布而持有罪處斷。至於公訴意旨固就事實欄一、㈡部分於起訴書所犯法條欄記載應從一重依行使偽造準私文書處斷，然起訴書犯罪事實欄一、㈡部分僅記載被告「基於意圖販賣而持有上開遊戲機台與遊戲程式」等語，並未表明有關行使偽造準私文書之事實，而被告於警詢時供稱：伊後來進57台魔迪遊戲機（即附表二編號三、四所示之遊戲機），預計要販售，但還沒上架刊登，警方來搜索時，全數遭查扣等語（見偵字卷第9 頁），另卷內亦無證據足認上開仿冒遊戲機已經被告販賣或交付予他人（即有「行使」偽造準私文書之行為），而檢察官於本院審理時亦到庭陳明稱；犯罪事實一、㈡部分並未起訴行使偽造準私文書罪等語（見本院卷第78頁），是上開所犯法條欄之相關記載，容有違誤，自不生拘束本院之效力，附此敘明。
㈥ 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，然其罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，為圖銷售以牟利之目的，擅自侵害被害人之權利，對權利人潛在市場利益造成侵害，並有損我國保護智慧財產權之國際形象，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告犯後已於本院準備程序時坦承全部犯行，且已與告訴人達成和解，有陳報狀、和解契約在卷可稽（見本院卷第85至88頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、智識程度（二技畢業）、家庭經濟及生活狀況（現職為網拍，月薪不穩定，須扶養小孩，見本院卷第83頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準，並審酌其所犯2 罪之動機目的、手法、類型等責任非難及避免重複評價情形後，定其應執行刑如
主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦ 另查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第19頁）在卷可考。
其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，並積極與告訴人達成調解，且已履行部分調解條件，足見被告業已盡力彌補告訴人所受損害，並取得告訴人之原諒，是其經此偵審程序及罪刑之宣告後，當知警惕，諒無再犯之虞，本院因認原宣告刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。又為督促被告確實履行賠償之責任，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應履行如主文所示之負擔。
㈧ 佯為買家之員警所購入如附表二編號一、二所示之物，及扣案如附表二編號三、四所示之物，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，商標法第97條後段、第98條，著作權法第91 條之1 第2項，刑法第11條、第210 條、第216 條、第220 條、第41條第1項前段、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官姜長志偵查起訴，由檢察官詹啟章到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第十二庭 法 官 洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗中 華 民 國 109 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第
87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表一┌──┬─────────┬─────┬─────────────┐│編號│商標名稱及圖樣 │註冊審定號│指定使用商品 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│一 │瑪琍MARIO │00000000 │遊戲卡匣、遊戲主機等 ││ │ │00000000 │ │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│二 │SUPER MARIO BROS. │00000000 │家庭用電視遊樂器、遊樂器之││ │ │ │控制器、操縱桿及記憶卡等 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│三 │KIRBY │0000000 │家庭用電視遊樂器、遊樂器之││ │ │ │控制器、操縱桿及記憶卡等 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│四 │MARIO BROS. │00000000 │電視遊樂器程式卡匣、電視遊││ │ │ │樂器用操作器等 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│五 │YOSHI │00000000 │家庭用電視遊樂器、攜帶型液││ │ │ │晶遊樂器唯讀卡匣等 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│六 │WRECKING CREW │00000000 │電視遊樂器、電視遊樂器卡匣││ │ │ │、電視遊樂器操作器等 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│七 │DONKEY KONG │00000000 │卡式唯讀記憶卡、錄有電腦程││ │ │ │式之卡帶及卡匣、錄有電腦程││ │ │ │式之磁碟及磁帶 │├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│八 │ICE CLIMBER │00000000 │家庭用電視遊樂器、家庭用電││ │ │ │視遊樂器用程式、光碟、卡匣│└──┴─────────┴─────┴─────────────┘附表二┌───┬───────┬────────────────────┐│編號 │ 仿冒商品 │侵害任天堂公司著作權之軟體遊戲、侵害商標││ │ │權及重製方式 │├───┼───────┼────────────────────┤│一 │犯罪事實欄一、│內建有未經任天堂公司許可或授權而重製之「││ │㈠所示遊戲機台│Super Mario Bros .」、「Kirby's Adventur││ │1 台 │e」、「Yoshi's Cookie」、「Dr.Mario」、 ││ │ │「Tetris2 」、「Wrecking Crew」、「Donke││ │ │y Kong 」、「Donkey KongClassics」、「Do││ │ │nkey Kong Jr .Math」、「F-1Race 」、「Ma││ │ │rio Bros .」、「Volley Ball 」、「Baseba││ │ │ll 」、「4 人麻將」「Ice Climber 」、「 ││ │ │Tennis」、「Popeye」之侵害任天堂公司之電││ │ │腦程式著作財產權之遊戲程式，且運轉遊戲機││ │ │台與遊戲卡匣時，電腦或電視螢幕上即會出現││ │ │與任天堂公司如附表一編號一至八所示之註冊││ │ │商標相同之商標。 │├───┼───────┼────────────────────┤│二 │犯罪事實欄一、│內建有未經任天堂公司許可或授權而重製之「││ │㈠所示遊戲卡匣│ポパイの英語遊び」之侵害任天堂公司之電腦││ │1 個 │程式著作財產權之遊戲程式，且運轉遊戲機台││ │ │與遊戲卡匣時，電腦或電視螢幕上即會出現與││ │ │任天堂公司如附表一編號一至八所示之註冊商││ │ │標相同之商標。 │├───┼───────┼────────────────────┤│三 │犯罪事實欄一、│內建有未經任天堂公司許可或授權而重製之「││ │㈡所示之「M350│Super Mario Bros .」、「Mario Bros. 」、││ │型MOGIS 魔迪」│「 Dr.Mario 」、「 Tetris 」、「F-1Race ││ │遊戲機台22台 │」、「 Donkey Kong 」、「 Donkey Kong JR││ │ │」、「Donkey Kong3」、「Donkey Kong Cla ││ │ │ ssics 」、「五目ならべ連珠」、「Popeye ││ │ │」、「Pinball 」、「Ice Climber 」、「麻││ │ │雀」、「4 人麻將」、「Balloon Fight 」、││ │ │「Baseball」、「Donkey Kong JR . Math 」││ │ │、「Tennis」、「Ice hockey」侵害任天堂公││ │ │司之電腦程式著作財產權之遊戲程式，且運轉││ │ │遊戲機台與遊戲卡匣時，電腦或電視螢幕上即││ │ │會出現與任天堂公司如附表一編號二、七所示││ │ │之註冊商標相同之商標。 │├───┼───────┼────────────────────┤│四 │犯罪事實欄一、│內建有未經任天堂公司許可或授權而重製之「││ │㈡所示之「M370│Super Mario Bros .」、「F-1Race 」、「Ma││ │型MOGIS 魔迪」│rio Bros .」、「五目ならべ連珠」、「Ice ││ │遊戲機台35台 │Climber 」、「Donkey Kong3」、「Popeye」││ │ │、「Pinball 」、「Urban Champion」、「Do││ │ │nkey Kong 」、「Balloon Fight 」侵害任天││ │ │堂公司之電腦程式著作財產權之遊戲程式，且││ │ │運轉遊戲機台與遊戲卡匣時，電腦或電視螢幕││ │ │上即會出現與任天堂公司如附表一編號四、八││ │ │所示之註冊商標相同之商標。 │└───┴───────┴────────────────────┘附表三 （幣別均為新臺幣）
┌─────┬─────────────────────────┐│和解金額 │履行方式 │├─────┼─────────────────────────┤│5 萬3,000 │1.被告於民國109 年3 月12日給付1 萬3,000 元予告訴人││元 │ （即任天堂公司）。 ││ │2.餘款4 萬元被告應自109 年4 月20日、5 月20日、6 月││ │ 20日、7 月20日前各支付給付1 萬元，如一期未付，視││ │ 為全部到期。 ││ │3.被告同意109 年3 月12日支付登報費用1 萬7,000 元委││ │ 託告訴人於聯合報刊登道歉啟事乙日。（同和解契約）│└─────┴─────────────────────────┘