臺灣新北地方法院刑事裁定 109年度聲字第697號抗告人 即聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官受 刑 人 吳涵鈴上列抗告人即聲請人因聲請定其應執行刑案件（聲請案號：109年度執聲字第500 號），不服本院民國109 年3 月10日原裁定後，提起抗告，本院更為裁定如下：
主 文
一、本院於民國109 年3 月10日所為之裁定撤銷。
二、吳涵鈴犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑1 年4月。
理 由
一、本院原裁定意旨略以：受刑人吳涵鈴因犯如附表所示各罪，均經判決科刑確定在案，茲檢察官聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，本院認受刑人前因施用第一級毒品案件，經本院以107 年度審訴字第1037號判決判處有期徒刑7 月（下稱甲案），經臺灣高等法院以107 年度上訴字第3057號判決上訴駁回，於民國107 年11月7 日確定，附表編號1 所示之罪所處之刑，應與甲案合併定其應執行刑，無從與附表編號2 、3 所示之罪合併定應執行刑，故就附表編號1 部分之聲請，予以駁回，僅就附表編號2 、3 部分之刑，裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。
二、抗告意旨略以：甲案雖經受刑人上訴，然因受刑人上訴逾期，經臺灣高等法院以上訴不合法予以判決駁回上訴，則甲案之判決確定日期應回溯自一審上訴期間屆滿時即係107 年7 月31日已告確定。又附表編號1 之犯罪日期為107 年8 月11日，顯在甲案判決確定日之後，無從與甲案合併定應執行刑，故應撤銷原裁定，就附表編號1-3 合併定應執行刑等語。
三、本院將原裁定撤銷之說明：㈠當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，
或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，該判決應以第一審判決上訴期間屆滿之日為確定日期（最高法院100 年度台抗字第672 裁定意旨參照）。又原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第40
8 條第2 項前段定有明文。㈡受刑人所犯甲案，因受刑人逾越上訴期間後始提出上訴，經
臺灣高等法院以107 年度上訴字第3057號判決駁回上訴，則甲案之確定判決應為本院107 年度審訴字第1037號判決，判決確定日期則為107 年7 月31日，此有臺灣高等法院107 年度上訴字第3057號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。是受刑人所犯如附表編號1-3 所示各罪，其犯罪時間均在甲案判決確定日之後，而附表各罪中首先確定之科刑判決，為附表編號1 之罪，編號2 、3 之犯罪時間均在編號
1 之判決確定日期前所犯，合於定應執行刑要件。而受刑人就附表編號1 所示不得易科罰金之罪，與如附表編號2 、3所示得易科罰金之罪，已請求檢察官聲請合併定其應執行刑，有109 年2 月7 日定刑聲請切結書1 份在卷可憑。茲聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核後認聲請為正當。從而，聲請人此部分抗告意旨為有理由，原裁定漏未審酌附表編號1-3 之罪均係在甲案確定日期107 年7 月31日後所犯，而誤僅就附表編號2、3 所示之罪合併定應執行刑，並駁回附表編號1 部分之聲請，應有未洽，故由本院將原裁定撤銷。
四、本院更為裁定，定應執行刑之裁量說明：㈠本案3 罪刑度合併為有期徒刑1 年9 月，3 罪中最長宣告刑
為9 月，參酌附表編號1 、2 部分曾定應執行刑為有期徒刑
1 年之內部性界限，本件定應執行刑之裁量空間為9 月至1年6 月之間。
㈡考量受刑人於107 年8 月、108 年1 月、4 月間，先後3 犯
施用第一級毒品罪，罪質相同，彼此關連性及責任非難重複之程度較高，審酌施用毒品本質上屬自殘行為之特殊性，而為受刑人整體犯行非難評價後，並考量受刑人犯後坦承犯行之態度，先前已有數次施用毒品遭判刑，另有因毒品案件衍生妨害公務、湮滅證據等罪之素行紀錄（詳參卷內之各該案判決書），可認受刑人刑罰感受能力較低，再犯可能性高，本於刑法第51條第5 款限制加重原則，於定執行刑之外部、內部性界限內，參酌前次定刑所給予之減輕幅度，認為應合併定應執行有期徒刑1 年4 月為適當，爰更為裁定如主文第
2 項所示。又受刑人所犯如附表編號2 、3 所示之罪，雖原得易科罰金，但因與附表編號1 所示不得易科罰金之罪併合處罰，故不再諭知易刑之標準。
五、依刑事訴訟法第408 條第2 項前段、第477 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
刑事第一庭 法 官 蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 盧姿妤中 華 民 國 109 年 4 月 1 日【附表】