臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1421號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳文樺選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張恆嘉律師被 告 謝慕威上列被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12738號、第27482號），本院判決如下：
主 文丙○○犯圖利強制使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒年陸月。少年甲1為猥褻行為之數位照片電子訊號拾柒張均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○犯以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。查獲之少年甲1為猥褻行為之數位照片電子訊號拾柒張均沒收之。扣案如附表編號五所示之物沒收之。
事 實
一、丙○○為成年人，以如附表編號1至編號4所示之物，連接網際網路，在臉書、LINE、微信通訊軟體開設帳號「LuLu」、「米米」等，而使用年幼女性照片作為大頭貼，於民國106年8月中旬某日起至同年月18日前，在桃園市○○區○○路00巷00○0號住處，瀏覽到年僅13歲之代號甲1（於92年10月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲1）在臉書通訊軟體個人資料，其明知甲1為未滿18歲之少年，竟基於意圖營利以詐術、脅迫（檢察官起訴書犯罪事實欄一㈠贅載「強暴」，應予刪除）之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號、販賣少年為猥褻行為之電子訊號及意圖為自己不法之所有恐嚇取財之犯意，而為下列之犯行：
㈠丙○○以臉書通訊軟體暱稱「LuLu」帳號私訊甲1，向甲1誆稱
其要找人擔任模特兒，要看內衣尺寸云云，以詐欺甲1之方法，要求甲1自我拍攝製造穿著內衣之照片供其確認，致甲1信以為真，陷於錯誤，旋依指示在新北市五股區住處，以微信通訊軟體傳送其自拍穿著內衣之猥褻行為數位照片電子訊號5張給丙○○。
㈡丙○○握有甲1為猥褻行為之數位照片電子訊號5張後，承前犯
意，接續向甲1恫稱：要拍裸照給我，否則將公開妳穿著內衣的照片等語，以脅迫甲1之方法，要求甲1自拍裸照，致甲1心生畏懼，以微信通訊軟體再傳送其自拍裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片電子訊號12張給丙○○。
㈢丙○○握有甲1為猥褻行為之數位照片電子訊號17張後，承前犯
意，即販賣給真實姓名年籍不詳之人，旋經上傳至伊莉論壇、85tube、85porn、touchzone等含有色情內容之網站；且向甲1恫稱：匯款新臺幣（下同）2000元給我，否則將散布妳的裸照等語，以加害甲1名譽之事恐嚇甲1，使甲1心生畏懼，於106年8月18日匯款2000元，至元大商業銀行桃園分行帳號00000000000000號戶名丙○○之帳戶，隨經丙○○提領一空花用完畢。
二、戊○○以如附表編號5所示之物，連接網際網路，自前述網站中，下載甲1為猥褻行為之數位照片17張，竟為打聽猥褻行為數位照片之主角兼以之交換裸照，基於以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之影像電子訊號犯意，接續為下列行為：㈠戊○○於107年底起某日14、15時許，在臺北市○○區○○○○○0號出
口附近之立勝補習班櫃臺，以如附表編號5所示之物，點開前揭其自網際網路下載甲1穿著內衣、裸露胸部、下體之數位照片影像電子訊號17張，供補習班學員謝○彤、林○岑（分別於93年1月、同年8月間生，均真實姓名年籍詳卷）觀覽，問：「這是不是你們同學甲1？」等語。
㈡戊○○承前犯意，於108年6月18日以前之同月某日，在新北市○
○區○○路000號10樓住處，使用IG通訊軟體帳號「apap1234_」，私訊前揭甲1自拍猥褻行為之數位照片影像電子訊號，供甲1之同學謝○彤觀覽，經謝○彤質問後稱：「只是想找人換更多」等語。
㈢戊○○承前犯意，於108年6月18日以前之同月某日22時18分許
，在新北市○○區○○路000號10樓住處，使用IG通訊軟體帳號「apap1234_」，私訊前揭甲1自拍猥褻行為之數位照片影像電子訊號，供甲1之學妹凌○宸（於93年10月間生，真實姓名年籍詳卷，起訴書誤載「凌○晨」部分均應更正）觀覽，以交換裸照。
㈣戊○○承前犯意，於108年6月18日23時20分許，在新北市○○區○
○路000號10樓住處，使用IG通訊軟體帳號「apap1234_」，私訊前揭告訴人甲1自拍穿著內衣與裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片影像電子訊號12張給告訴人甲1，問：「這是妳嗎」等語。
㈤嗣經警持票於109年6月2日13時40分許，前往新北市○○區○○路
000號10樓戊○○住處搜索，扣得如附表編號5所示之物等，始因而循線查悉前情。
三、案經甲1及其母親即甲2訴由臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、告訴人甲1先後自拍穿著內衣之猥褻行為數位照片、有裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片，起訴書犯罪事實欄一所載各為「至少7張」、「至少10張」部分，已據到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時以言詞表示各應更正為「5張」、「12張」（本院卷二第46頁）；起訴書主張被告丙○○犯行成立刑法第328條第1項之強盜罪嫌部分，亦據到庭實行公訴檢察官出具補充理由書與言詞表示應更正為同法第346條第1項之恐嚇取財罪（本院卷一第317頁至第318頁、第335頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告丙○○、戊○○訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
貳、實體部分
一、前開犯罪事實，業據被告丙○○、戊○○各於警詢時、偵查中、本院行準備程序時及審理時坦承不諱（27482號偵卷第7頁至第10頁、第105頁至第117頁、本院卷ㄧ第125頁至第139頁、第233頁至第245頁、第331頁至第345頁、本院卷二第45頁至第50頁、第73頁至第87頁；12738號偵卷第25頁至第30頁、第261頁至第262頁、第303頁至第313頁、本院卷一第125頁至第139頁、本院卷二第73頁至第87頁），復經證人即告訴人甲1於警詢時與偵查中指證歷歷（27482偵卷第15頁至第18頁、第19頁至第21頁、第185頁至第192頁、第11頁至第13頁），核與證人即告訴人甲2於偵查中、證人謝○彤、林○岑均於警詢時、證人凌○宸、張○瀚均於警詢時與偵查中之證述相符（12738號偵卷第189頁至第192頁、第17頁至第20頁、第21頁至第24頁、第211頁至第213頁、第215頁至第217頁、第277頁至第279頁、第279頁至第280頁），此外，並有告訴人甲1與甲2代號與真實姓名對照表2份、猥褻行為之數位照片17張、郵政跨行匯款申請書翻拍照片1張、元大商業銀行股份有限公司109年5月25日元作服字第1090023543號函附客戶開戶基本資料、客戶往來交易明細、109年8月18日元銀字第1090009574號函附客戶基本資料表、開戶暨相關服務申請書、臺灣新北地方檢察署109年9月15日丁○○德速109偵12738字第1090095115號函詢臺灣新竹地方檢察署109年9月25日竹檢永執憲108執沒1079字第1099034644號函覆內容、被告戊○○分別使用之IG通訊軟體帳號「wesker.sie」、「apap1234_」與告訴人甲1、證人謝○彤、凌○宸對話紀錄、告訴人甲1分別與證人凌○宸、謝○彤各使用LINE、IG通訊軟體對話紀錄、IP位址查詢結果、使用者列印資料、台灣大哥大股份有限公司門號基本資料查詢資料、本院109年聲搜字第874號搜索票、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽(12738號不公開偵卷第3頁至第5頁、第11頁至第21頁、第43頁、12738號偵卷第205頁至第209頁、27482號偵卷第125頁至第133頁、第137頁至第139頁、12738號偵卷第31頁至第87頁、第89頁、第91頁、第93頁至第107頁、第109頁至第125頁、第127頁、第129頁、第131頁至第137頁、第151頁、第153頁、第155頁至第158頁、第259頁、第263頁至第265頁、第267頁）。查告訴人甲1被騙被迫自我拍攝猥褻行為之數位照片17張，案發自告訴人甲1於106年8月18日匯款前數日，此據證人即告訴人甲1於偵查中證述詳確（12738號偵卷第192頁），告訴人甲1於92年10月間生，亦有前開代號與真實姓名對照表1份存卷足參，是時年僅13歲，為未滿18歲之少年，亦為被告丙○○所明知，業據其於警詢時與偵查中述明詳確（27482號偵卷第8頁至第9頁、第107頁），堪以認定。被告丙○○一度於偵查中辯稱：我認為告訴人甲1滿18歲云云（27482號偵卷第109頁），而端詳前述照片呈現告訴人甲1仍屬面貌青澀、稚氣未脫、如同尋常少女般，毫無超齡或顯特別成熟之處，核此所辯與事實不符，顯非可採。起訴書犯罪事實欄一㈠誤載被告丙○○主觀上犯意，係「可預見甲1為未滿18歲之少年，仍不違背其本意」等語，亦應更正。是以，依前開補強證據已足資擔保被告2人均於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其等前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其等前述自白及各該補強證據，認定被告丙○○確實於前開時、地意圖營利以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號、販賣少年為猥褻行為之電子訊號、成年人故意對少年犯恐嚇取財之犯行；被告戊○○確實於前開時、地以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號、以網際網路供人觀覽猥褻之影像犯行。綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠查被告丙○○行為後，兒童及少年性交易防制條例第36條第3項
經總統於106年11月29日修正公布，並經行政院於107年3月19日以行政院院臺衛字第1070007781號令自107年7月1日施行發生效力，修正前規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後規定罰金由「300萬元」，提高為「500萬元」。經新舊法比較，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定論處；刑法第346條於108年12月25日修正公布，於同年月27日發生效力，其修正理由「本罪於民國72年6月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性。二、第1項後段『6月以上、5年以下』修正為『6月以上5年以下』；第2項末句『亦同』修正為『，亦同』」，係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，為純文字修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，不生新舊法比較之問題，故應依一般法律適用原則，適用修正後即裁判時之法律。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。而拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決意旨參照）。被告丙○○施用詐術、脅迫之方法使告訴人甲1自我拍攝穿著內衣與裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片，衡諸一般社會觀念，對於未滿18歲之少年而言，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害告訴人甲1性隱私權，自屬為「猥褻」行為之電子訊號。再按兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決要旨參照）；另自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展觀之，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。自我拍攝既在「製造」文義能涵攝範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒少自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為。告訴人甲1因受詐術、脅迫，而自我拍攝穿著內衣與裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片，並將各該數位照片之電子訊號傳送給被告丙○○，應均已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條規範之「製造」。
復按強盜罪，除係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。是強盜罪強制行為之動向，係在於即時的取走，而非以未來實現之手段達到取財目的，否則僅屬恐嚇取財之範疇。又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度台上字第2714號判決要旨參照）。又以恐嚇使人將物交付，有時固亦含有詐欺性質，但與詐欺罪之區別，則在有無施用威嚇，使人心生畏懼之情形為斷（最高法院28年度渝上字第1238號判決要旨參照）。是被告丙○○握有告訴人甲1為猥褻行為之數位照片，以之要索金錢，揚言否則將要散布照片等語，係施用威嚇，使告訴人甲1心生畏懼，被告丙○○雖具有年齡上優勢，然未使用體能、體魄、兇器壓制告訴人甲1，尚非即時地取走財物，而係以未來實現之手段達到取財目的，是其程度應未達「至使不能抗拒」。綜上，核被告丙○○所為：
1.就事實欄一㈠、㈡部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項意圖營利以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。起訴書所犯法條欄與附錄法條引用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之規定，應予更正。
2.就事實欄一㈢部分，被告丙○○係握有告訴人甲1為猥褻行為之數位照片17張後，以之販賣及恐嚇告訴人甲1取財，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣少年為猥褻行為之電子訊號罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正後刑法第346條第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財罪。起訴書漏引被告丙○○違反兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，容有未洽，惟此僅涉加重條件，犯罪事實欄既已論及，本院自應予以審判，並予補充。
㈡查被告戊○○行為後，刑法第235條於108年12月25日修正公布
，於同年月27日發生效力，其修正理由「本罪最後修正於民國88年3月30日，爰依刑法施行法第1條之1第2項但書規定將罰金數額提高3倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性」，亦係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，不生新舊法比較之問題，應適用修正後即裁判時之法律。次按有關兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之構成要件「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或『以他法供人觀覽、聽聞』」中之「以他法供人觀覽、聽聞」，因該條構成要件行為態樣之（散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞）與刑法第235條散布猥褻物品罪結構相同。參酌刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決要旨參照）。又司法院大法官釋字第617號解釋意旨就刑法第235條第1項規定亦認猥褻資訊或物品之傳布，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，且「未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使「一般人得以見聞」之行為，均認該條所規範之「以他法供人觀覽、聽聞」亦含有公然之意，須置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽、聽聞之狀態下，始足當之。是本條例應作相同解釋。即認兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之構成要件，含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之。查被告戊○○將告訴人甲1為猥褻行為之數位照片影像電子訊號供證人謝○彤、林○岑、凌○宸、告訴人甲1等人觀覽，係特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態。準此，核被告戊○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪，及修正後刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。
㈢再按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連
續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈠決議參照）。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。經查：
1.就事實欄一部分，被告丙○○係於106年8月中旬某日起至同年月18日前，在桃園市○○區○○路00巷00○0號住處，為遂行其營利與為自己不法所有之意圖，先以代言為由向告訴人甲1施用詐術，使告訴人甲1陷於錯誤而自拍穿著內衣之猥褻行為數位照片5張，旋以脅迫之方法，要求告訴人甲1拍攝裸照，使告訴人甲1心生畏懼而自拍裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片12張，觀諸其各該期間之行為歷程，行為方式均大致相同，各該時地緊密，所侵害之法益相同，足見被告丙○○應各係出於同一目的，基於單一之行為決意，是被告丙○○上開各期間內之各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續實行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理。被告丙○○以詐術、脅迫之方法，握有告訴人甲1為猥褻行為之數位照片17張後，以之販賣及恐嚇告訴人甲1取財，而遂行其起初營利與為自己不法所有之意圖，依其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，可認具有行為局部之同一性；且依其脅迫之方法與恐嚇之手段，及其以告訴人甲I為猥褻行為數位照片之行為標的，在客觀構成要件行為皆有重合情形，與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而屬想像競合犯，應從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項意圖營利以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號罪處斷，並應依該條第第4項之規定，加重其刑。
2.就事實欄二部分，被告戊○○為打聽猥褻行為數位照片之主角兼以之交換裸照，供證人謝○彤、林○岑、凌○宸、告訴人甲1等人觀覽數個舉動，顯皆係基於單一犯意，以數個舉動接續進行，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。又兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪，與刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，2罪之保護法益不盡相同，前者特重防止少年成為性剝削之客體，淪為猥褻行為電子訊號供人觀覽之標的，是被告戊○○以一行為同時觸犯前開2罪名，應屬於想像競合犯，應從一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪處斷。
㈣查被告丙○○、戊○○各犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，皆
係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段，毋庸再加重其刑。再查本件起訴書犯罪事實欄一㈠載敘被告丙○○前案等情，到庭實行公訴檢察官一度於本院行準備程序時主張被告丙○○成立累犯等語，並提出臺灣苗栗地方法院103年度苗簡字第676號刑事簡易判決為證（本院卷一第339頁），然迄本院言詞辯論終結前，未提出其他相關執行資料，亦無具體指出被告丙○○所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定要旨參照），本件尚難自行認定被告丙○○構成累犯事實及是否加重其刑，而就可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項後述。
㈤被告2人各犯前揭罪名，尚無特殊之原因與環境，在客觀上亦
顯不足以引起一般同情，難認有何宣告法定低度刑猶嫌過重，情輕法重之憾。是均無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，並分別審酌：
1.被告丙○○部分：其假釋出監付保護管束未久，竟施以詐術佯稱找內衣代言人，使告訴人甲1陷於錯誤自拍穿著內衣之猥褻行為數位照片，其後以散布照片等由脅迫要求自拍更誇張露骨之裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片，既已握有以上猥褻行為數位照片，猶仍以之販賣及恐嚇要索金錢，遂行其起初營利與為自己不法所有之意圖，造成告訴人甲1因恐懼猥褻行為之數位照片流傳，飽受折磨，嚴重戕害少年身心發展，其犯罪情節及其主觀上之惡性，不可謂之不重，兼衡其於警詢時與偵查中自白部分事實，已於本院行準備程序時與審理時坦承犯行，犯罪後之態度尚可，曾表示希望和解尋求原諒（27482號偵卷第10頁），惜其迄今未能與告訴人甲1達成和解或賠付分文，另因恐嚇取財、妨害自由、違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，迭經論罪科刑及執行紀錄，教育程度為「國中肄業」，前以從事廚師為業，家庭經濟狀況為「小康」，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（27482號偵卷第7頁、本院卷二第83頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷二第97頁至第113頁），依此顯現其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
2.被告戊○○部分：其自稱為告訴人甲1粉絲，此有其與告訴人甲1對話紀錄1份在卷可考（12738號偵卷第41頁至第45頁），竟為打聽猥褻行為數位照片之主角兼以之交換裸照，將其自含有色情內容之網站，下載告訴人甲1為猥褻行為之數位照片，供特定多數人觀覽，導致告訴人甲1因被騙被迫而自拍之猥褻行為數位照片，暴露在其與同儕之人際網絡中，感受難堪，亦應非難，兼衡其於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚佳，事後已刪除所持數位照片（12738號偵卷第29頁、第35頁），迄今亦未能與告訴人甲1達成和解或賠付分文，及無前科，教育程度為高中畢業後出國留學，前以從事補教老師為業，現職業係「保險業」，家庭經濟狀況為「小康」，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（12738號偵卷第25頁、本院卷二第83頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷二第93頁），依此顯現其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦沒收部分
1.按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之前2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項各有明定。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例前稱「物品」，應係指各條規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於「附著物」，亦即其義務沒收之標的應為數位照片之電子訊號，而非各該數位照片所存之載體。準此，本件告訴人甲1為猥褻行為之數位照片電子訊號17張，依前揭規定與說明，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告丙○○、戊○○所犯各罪項下，均宣告沒收之。又被告戊○○事後已刪除所持數位照片，然尚非不可想像以其他電腦程式加以開啟、搜尋或還原，而該等數位照片一旦遭搜尋或還原，對告訴人甲1名譽及身心影響甚大，為求周全保護，應不能逕以此認定數位照片不存在而不予宣告沒收。至卷附猥褻行為數位照片之翻拍照片，均為採證所得，供作證物使用，並置於密封資料袋內，或已作成隱匿被害人姓名處理之影本，則不予宣告沒收。
2.未扣案被告丙○○犯罪所得2000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收之，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額。至另案扣押如附表編號1至編號4所示之物，均為被告丙○○所有供犯前揭之罪所用之物，業據其於偵查中與本院行準備程序時供承明確（27482號偵卷第113頁、本院卷一第132頁），既已另案確定經執行沒收，此有臺灣新北地方檢察署109年9月15日丁○○德速109偵12738字第1090095115號函詢臺灣新竹地方檢察署109年9月25日竹檢永執憲108執沒1079字第1099034644號函覆內容1份在卷可證，起訴書亦表明「不另為沒收之聲請」等語，爰不予宣告沒收或追徵。
3.扣案如附表編號5所示之物，為被告戊○○所有供犯前揭之罪所用之物，業經其於偵查中供承明確（12738號偵卷第305頁、第309頁至第311頁），有其與告訴人甲1對話紀錄1份在卷可證（12738號不公開偵卷第17頁），爰依刑法第235條第3項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
4.至其餘扣案物，核與本案並無直接關連性，則不沒收之。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：告訴人甲1少女經由證人謝○彤、凌○宸等，輾
轉得知IG帳號「apap1234_」號就是被告戊○○，遂再以其IG帳號丟訊息給被告戊○○使用之另一IG帳號「wesker.sie 」，對話中被告戊○○再以其IG帳號「wesker.sie 」將告訴人甲1少女有露臉之穿著內衣、裸露胸部及下體之電子訊號數位照片17張再傳送予告訴人甲1少女。因認此部分被告戊○○亦涉犯前述罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決要旨參照）。
㈢公訴意旨認此部分被告戊○○所涉犯前述罪嫌，無非係以前揭
有罪部分之證據資為論據。訊據被告戊○○為認罪之答辯。㈣查告訴人甲1得自謝○彤、凌○宸等人之告知，因認IG通訊軟體
帳號「apap1234_」號使用人是被告戊○○，於108年6月19日1時54分許，回傳訊息給被告戊○○使用IG通訊軟體另一帳號「wesker.sie 」，被告戊○○於當日1時58分許，以其IG通訊軟體帳號「wesker.sie 」，私訊前揭告訴人甲1穿著內衣與裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片17張給告訴人甲1之事實，為被告戊○○所不爭執，有前揭有罪部分之證據在卷可證，固堪認定。然查此部分緣由，起於告訴人甲1回傳訊息給被告戊○○使用IG通訊軟體另一帳號「wesker.sie 」，被告戊○○自知其使用IG通訊軟體之分身帳號「apap1234_」已經告訴人甲1發覺，亦知告訴人甲1即為猥褻行為數位照片之主角，禁不住告訴人甲1對其訴說「我很害怕啊」，「我真的想看一下」，「我想確認有沒有別的（流淚）」，「就是有沒有別的照片」，「我很擔心」，「拜託（流淚）」，「那你可以點開我的那一格嗎」，「我真的只想看到我的」等語，此有前揭被告戊○○使用之IG通訊軟體帳號「wesker.sie」與告訴人甲1對話紀錄1份在卷可參（12738號不公開偵卷第11頁至第17頁），才應告訴人甲1之要求，將告訴人甲1自我拍攝之猥褻行為數位照片17張，傳送給告訴人甲1，是已徵得告訴人甲1之同意，甚為明確，並非起初以告訴人甲1為猥褻行為電子照片為性剝削供人觀覽標的之意思，更與其原先開小帳「apap1234_」向特定多數人接續打聽猥褻行為數位照片之主角兼以之交換裸照之惡性不同，此部分亦無從期待告訴人甲1會再將其猥褻行為數位照片17張流傳給不特定人或特定多數人，被告戊○○亦已告知「但是妳不能說出去喔」等語，而有前揭對話紀錄1份在卷可考（12738號不公開偵卷第17頁），只此1人即告訴人甲1，顯已無復再供特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態與意思，亦無涉及妨害風化情事，事後已刪除所持數位照片。從而，此部分顯難為不利於被告戊○○之認定。
㈤綜上所述，公訴人所提證據，無以證明此部分被告戊○○成立
前揭罪行。此外，復查無其他積極證據，足資證明此部分被告戊○○確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，不能證明被告戊○○犯罪，仍有可疑，本應諭知無罪之判決。惟起訴書認此部分與前開前揭有罪部分具有一個接續行為觸犯數罪名屬想像競合犯之裁判上一罪關係，故為被告戊○○不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官高肇佑、江佩蓉、吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻法 官 吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品伃中 華 民 國 112 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。
查獲之前2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
修正後中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
修正後中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 蘋果牌iPhone6手機 壹支 屬於被告丙○○ 2 搭配門號0000000000號三星牌手機 壹支（含SIM卡壹枚） 同上 3 新力牌綠色手機 壹支 同上 4 華碩牌平板 壹台 同上 5 華碩牌白色筆記型電腦 壹台 屬於被告戊○○