臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1150號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳文傑選任辯護人 林祐增律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 度少連偵字第296號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1 至
3 備註欄所示之物均沒收；扣案如附表編號5 至6 所示之物均沒收之。
事 實
一、甲○○知悉4-甲基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠）係同條例列管之第四級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳綽號「和哥」、「阿和」之成年人（下稱「和哥」）共同基於販賣第三級及第四級毒品之犯意聯絡，於民國109 年5 月31日10時7 分許，先由甲○○使用網路通訊社群軟體「Wechat」（下稱微信），以暱稱「武藏」名義，在「李老師氣球館」群組，刊登暗示販賣毒品之「( 魔鬼圖案) 西班牙進口橘子酒( 魔鬼圖案、魔鬼圖案) 睡前來一杯養身好睡覺( 魔鬼、小姐圖案) 優質漂亮大奶小姐婕(小姐、酒圖案) 1(酒圖案) 400(小姐圖案) 1(鈴鐺圖案)2000 (閃電圖案) 24H 盡速來電( 電話、火焰圖案) 」廣告訊息予不特定人，並以如附表編號5 至6 所示之手機刊登販毒訊息及聯絡「和哥」與毒品買家之用，再由「和哥」將如附表編號1 至3 所示之物交付甲○○伺機出售，且「和哥」與甲○○約定如甲○○每出售如附表編號1 至3 所示之毒咖啡包1 包，可獲得新臺幣（下同）50至100 元報酬。適新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員黃督鈞等執行網路巡邏發現，遂於109 年5 月31日20時30分許，使用微信暱稱「旭凱」與甲○○聯繫後，約定以3,000 元價格，購買如附表編號1 、⑴所示之毒咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路○○○ 號前交易。嗣甲○○於同（31）日21時25分許，偕同未參與販賣毒品之少年黃○國（00年0 月生，姓名年籍資料詳卷）抵達上址後，由甲○○當場交付上開毒咖啡包10包與佯裝買家之警員，警員即表明警察身分，於同日21時30分許將其逮捕而未遂，並扣得如附表編號1 、⑴及編號4 至7所示之物。復經甲○○同意搜索，於109 年6 月1 日（翌日）8 時35分許，在新北市○○區○道路0 段0 ○0 號對面停車場，其所停放之車牌號碼000-000 號普通重型機車內，扣得如附表編號1 、⑵及編號2 至3 之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院109 年度訴字第1150號卷【下稱本院卷】第61頁），且於審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第80-88 頁），本院審酌此審判外陳述之證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依前開說明，應均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決所引用之下列非供述證據，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均不爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌下列非供述證據並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見109 年度少連偵字第296 號卷【下稱偵卷】第29-38 頁、第169-171 頁、本院卷第60、84-86 頁），且同案少年黃○國於警詢中亦證述在卷（見偵卷第41-48 頁），並有警員黃督鈞及謝易達出具之109 年5 月31日新莊分局中港派出所職務報告（見偵卷第49-51 頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第81頁）、電磁紀錄勘察採證同意書2 紙（見偵卷第95-97 頁）、被告甲○○以暱稱「武藏」於微信刊登毒品交易廣告訊息2 張（見偵卷第103 頁）、被告暱稱「武藏」與警方暱稱「旭凱」所使用微信帳號之對話紀錄（見偵卷第109-112 頁）、監視器錄影畫面7 張（見偵卷第128-131 頁）、微信暱稱「武藏」與警員之對話紀錄暨對話譯文（見偵卷第133-134 頁）附卷可考。且經警查扣如附表編號1 至3 所示之毒咖啡包共327 包，經檢驗含第三級及第四級毒品成分（詳見附表編號1 至3 扣案物品之種類及數量欄所示內容）乙節，有內政部警政署刑事警察局109年8 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第191-19
2 頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第67頁）、新北市警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份（見偵卷第61-73 頁）及現場查獲照片暨扣案物品照片25張（見偵卷第117-123 頁）附卷可稽。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑剝奪危險之理。查被告於本院審理時坦承：我每包可抽50至100 元，剩下的款項都要交給和哥等語（見本院卷第84頁），足認被告販賣毒咖啡包之行為，主觀上確有從中賺取50至100 元之營利意圖，而成立本件販賣第三、四級毒品罪無疑。
㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109 年
1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日施行。①修正前同條例第4 條第3 、4 項規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；②修正前之同條例第9 條原規定：「（第1 項）成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。（第2 項）明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」，修正後之同條例第9 條則規定：「（第1 項）成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。（第2 項）明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。（第3 項）犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」；③修正前同條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之法律，新法提高販賣第三、四級毒品罪之罰金刑上限；且增列犯第4 條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，應加重其刑至二分之一之規定；又增訂「歷次」審判中均自白之規定，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之同條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項對被告較為有利。
㈡按4-甲基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲
基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠）係同條例所列管之第四級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪( 最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照) 。
查被告甲○○與喬裝買家之警員黃督鈞等議定以3,000 元價格交易毒咖啡包10包，已著手於販賣第三、四級毒品犯行，並親自前往上開交易地點見面，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第4 項販賣第四級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與綽號「和哥」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數及各罪處斷分式：
被告以同一販賣毒咖啡包行為，觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈本件被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因
喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。
查被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均自白為前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣第三、四級
毒品牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於警詢及偵查中、本院準備程序及審理中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告僅販賣如附表編號1 、⑴所示之毒咖啡包10包，數量非鉅，且被告預估獲利僅500 至1,00
0 元（以每包利潤50至100 元計算，見本院卷第84頁），犯罪情狀尚屬輕微，暨被告自陳高中肄業，現在從事通訊行，經濟狀況小康（見本院訴卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，審酌被告為賺取每包毒咖啡包約50至100 元之利潤，一時短於思慮，而與「和哥」共同販賣毒咖啡包，並交付毒咖啡包與買家，致罹刑章，經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告甫滿18歲，現從事通訊行工作，已有正當職業等情（見本院卷第87頁），本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，並依同條第2 項第5 款規定，命被告於判決確定後5 年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，併依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
三、沒收部分：㈠違禁物：
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否沒收之( 最高法院107 年度台上字第2697號判決參照) 。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪) 之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非依該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用( 最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號意旨參照) 。扣案如附表編號1 至3 所示之毒品咖啡包，為查獲之第三級、第四級毒品，分別係被告持以販賣（即附表編號1 、⑴所示之物）及意圖販賣而持有之物（即附表編號1 、⑵至3 所示之物），業據被告於審理中自承明確（見本院卷第85-86 頁），均屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；盛裝上開第三級、第四級毒品之包裝袋，均難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號5 至6 所示之手機，均係被告所有、供本件販賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4 所示之物，非屬刑法第38條第1 項之違禁物，爰不宣告沒收：
查扣案如附表編號4 所示之愷他命香菸15支，重量12.58 公克乙節，有新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書附卷可佐（見偵卷第101 頁），且被告於審理中供述：愷他命香菸15支是我自己要吃等語（見他卷第85頁）。參以被告於109 年5 月31日22時13分許為警採尿後，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室初步檢驗結果，呈愷他命陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、該公司109 年6 月12日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）各1 份在卷可考（見偵卷第85、89、183頁）。足認扣案如附表編號4 所示之物，係供被告施用第三級毒品所用之物，並非被告與「和哥」共同販賣毒品所剩餘之物。從而，被告持有如附表編號4 所示之物，所含第三級毒品重量僅12.58 公克，其純質淨重顯然未達20公克以上，不構成修正前毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不屬刑法第38條第1 項之違禁物，故如附表編號4 所示之物，爰不宣告沒收，此部分應由檢察官另依毒品危害防制條例相關規定沒入銷燬。
㈣扣案如附表編號7 所示之物，爰不宣告沒收：
查扣案如附表編號7 所示之手機，係少年黃○國所有乙節，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參，且被告於審理中供述：該手機應該是黃○國的，他沒有參與販毒行為等語（見本院卷第84頁），復無積極事證足認該手機係供本案犯罪所用，難認與本案犯罪有何直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危案防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第55條、第74條第1項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 陳怡親法 官 楊展庚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭姿靜中 華 民 國 110 年 4 月 1 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────────┬─────────┐│編│扣案物品之種類及數量 │備註（宣告沒收物）││號│ │ │├─┼─────────────────┼─────────┤│1 │包括⑴毒咖啡包10包、⑵毒咖啡包241 │左列毒咖啡包共251 ││ │包：即內含黃色粉末之第三級毒品4-甲│包（驗餘淨重共2128││ │基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲│.82 公克，含包裝袋││ │基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙│251個）。 ││ │氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮├─────────┤│ │（耐妥眠）成分之彩色包裝毒咖啡包共│左列毒咖啡包屬本案││ │251 包（毛重2335.05 公克〔含包裝袋│違禁物，應依刑法第││ │〕，淨重共2129.73 公克，取樣0.91公│38條第1 項宣告沒收││ │克鑑驗用罄，驗餘淨重共2128.82 公克│。 ││ │）。 │ │├─┼─────────────────┼─────────┤│2 │毒咖啡包1 包：即內含紫色粉末之第三│左列毒咖啡包1 包（││ │級毒品4-甲基乙基卡西酮、4-甲基甲基│驗餘淨重共8.81公克││ │卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,│，含包裝袋1個）。 ││ │4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級├─────────┤│ │毒品硝西泮（耐妥眠）成分之彩色包裝│左列毒咖啡包屬本案││ │毒咖啡包1 包（毛重10.39 公克〔含包│違禁物，應依刑法第││ │裝袋〕，淨重9.56公克，取樣0.75公克│38條第1 項宣告沒收││ │鑑驗用罄，驗餘淨重8.81公克）。 │。 │├─┼─────────────────┼─────────┤│3 │毒咖啡包65包：即內含藍紫色粉末之第│左列毒咖啡包65包（││ │三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N │驗餘淨重共747.04公││ │,N- 二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯│克，含包裝袋65個）││ │基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮（耐│。 ││ │妥眠）成分之藍色包裝毒咖啡包65包（├─────────┤│ │毛重818.13公克〔含包裝袋〕，淨重 │左列毒咖啡包屬本案││ │748.18公克，取樣1.14公克鑑驗用罄，│違禁物，應依刑法第││ │驗餘淨重747.04公克）。 │38條第1 項宣告沒收││ │ │。 │├─┼─────────────────┼─────────┤│4 │愷他命香菸15支（共計12.58公克） │左列物品非屬刑法第││ │ │38條第1 項之違禁物││ │ │，爰不宣告沒收。 │├─┼─────────────────┼─────────┤│5 │白色Iphone7S手機1 支（IMEI：000000│左列手機係被告所有││ │000000000 ；含門號0000000000號SIM │，供販賣第三、四級││ │卡1 張）。 │毒品所用之聯絡工具││ │ │，應依毒品危害防制││ │ │條例第19條第1 項之││ │ │規定宣告沒收。 │├─┼─────────────────┼─────────┤│6 │黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000│左列手機係被告所有││ │000000000 ；含門號0000000000號SIM │，供販賣第三、四級││ │卡1 張）。 │毒品所用之聯絡工具││ │ │，應依毒品危害防制││ │ │條例第19條第1 項之││ │ │規定宣告沒收。 │├─┼─────────────────┼─────────┤│7 │黑色IphoneSE手機1 支（IMEI：000000│左列手機係少年黃○││ │000000000；含門號0000000000號SIM │國所有之物，與本案││ │卡1 張）。 │犯罪無直接關聯，爰││ │ │不予宣告沒收。 │└─┴─────────────────┴─────────┘