臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1344號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃俊豪選任辯護人 劉懿德律師（法律扶助律師）上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第25720 號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
扣案如附表所示之非制式手槍壹枝沒收。
理 由
一、經檢察官更正後之公訴意旨略以：被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審易字第1870號判決處有期徒刑10月，經提起上訴，經臺灣高等法院以104 年度上易字第2400號判決駁回上訴確定，於民國106 年4 月12日執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款管制之違禁品，非經主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於109 年5 月初某日，在新北市○○區○○路某處，自真實姓名年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子處，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，購得具有殺傷力改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），未經許可而持有之。嗣於同年6 月17日18時38分許，開車行經新北市○○區○○路與西門街口前，因形跡可疑為警攔查，經同意搜索後當場扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）而查獲。因認被告涉犯修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第
2 項亦有明定。
三、聲請意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之自白、內政部警政署刑事警察局109 年7 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案之改造手槍1 枝、新北市政府警察局板橋分局職務報告、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6 張等件為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認涉犯非法持有非制式手槍犯行，辯稱：㈠我的確有向阿猴購得本案改造手槍，但我當時是要買操作槍拿來收藏，阿猴卻拿本案改造手槍給我。後來我看到新聞說可以報繳沒有貫通的操作槍，我就想將本案改造手槍及另一把扣案長槍一起去報繳。㈡我在想去板橋分局或海山分局詢問如何報繳槍枝之路上，就遇到警察包抄我，說我壓線，我下車後有2 個警察將我車鑰匙拿走，警察就自行開我車門，我有說這樣是違法搜索，但員警就將我的車翻得一蹋糊塗，我有請我的女友袁慈雅在現場反蒐證。後來本案改造手槍被搜出來了，我就跟所長說我槍是要拿去報繳的，並繼續抗議違法搜索。到派出所後我本來要提審，但員警說簡單一點，他會在筆錄幫我記載我要自動報繳，所以我後來就沒主張提審。是筆錄做完後，員警才拿自願受搜索同意書及扣押筆錄給我簽名。當時我想說槍都已經被找到，且筆錄有記載我自動報繳，我以為這樣做沒錯，才會在上面簽名。車子雖然登記在袁慈雅名下，但是我買的，也是我在用的等語。辯護人則為被告辯稱：被告乃於駕車搭載友人袁慈雅途中遭警方攔阻，警方並未出示搜索票，亦無何附帶搜索或逕行搜索之情形，即要求被告與袁慈雅下車，警方未告知要執行搜索，即主動打開被告所駕車輛車門後翻動車上物品並開啟櫃子、椅子等處即執行搜索，被告已表明不同意，且為求自保，委請袁慈雅以手機錄影，警方仍執意進行搜索，另警方並未在當場要求被告簽署自願受搜索同意書等文件，是事後於警局補簽。警方本案搜索顯係違背法定程式及侵害人權，依刑事訴訟法第158 條之4 規定意旨，本案搜索扣押筆錄、鑑定書應無證據能力等語。
五、由上可知，本案被告及其辯護人對於本案扣得之改造手槍，以及因此衍生之鑑定書之證據能力均有所爭執，則本案首應審究者厥為是否具有證據能力；次為依據本案未經排除證據能力之證據，是否足以認定被告構成非法持有非制式手槍犯行。經查：
㈠本案搜索扣得改造手槍之過程：
⒈經本院向新北市政府警察局板橋分局調取查獲被告現場影像
檔案，共調得2 台密錄器拍攝影像，並先後進行勘驗，經綜合2 次勘驗結果，可整理出下列情形，此有新北市政府警察局110 年2 月8 日新北警板刑字第1103836671號函、110 年
4 月27日新北警板刑字第1103852696號函及各檢附之影像檔案光碟1 片、本院110 年4 月15日、110 年8 月17日勘驗筆錄及附件擷圖各1 份（見本院卷第213 頁至第215 頁、第27
3 頁、第242 頁至第245 頁、第249 頁至第255 頁、第279頁、第329 頁至第331 頁、第359 頁至第367 頁）可憑：
⑴員警先以車號0000-00 號汽車在停等紅燈時，超越停止線
為由，上前攔停該車，要該車先向路邊停靠。被告下車配合員警查驗身分。此段過程中，員警有詢問被告該車是否為駕駛人即被告所有，被告答稱：「不是我的」，員警再詢問被告與車主之關係，被告答稱「我女友」等語。
⑵在員警查驗被告身分時，另一員警走向右前車門敲門，請
被告女友下車，被告女友回應：「好」，並收拾物品準備下車，該員警繼而詢問被告女友該車是否為其所有，被告女友回答「對啊」，該員警再問：「車子看一下？」，被告女友回答「好」，該員警即開始查看汽車，從副駕駛座切入翻查車內物品。
⑶被告原本在車輛右前方與另兩位員警交談，見狀，即表示
：「先生……第一可以這樣搜（臺語發音同「敲」，意指搜，下同）嗎？（臺語）」、「給你們搜沒關係啦，先說啦，說坦白……（過程聽不清楚），我不是不願讓你們搜（臺語）」，員警回應：「我們是搜嗎？我們是查耶」，被告稱：「沒關係，給你們查，我坦白跟你們說我沒有，要是查沒有，你們給我贓到（臺語），我……（被告手比向其女友，對其稱：先給它錄影）」，員警回應：「你……緊張什麼，我們查我們的，我們都還沒說要幹什麼，你緊張啥？」，被告稱：「你們看啦，你們看啦，我沒有緊張什麼（臺語）」，員警回應：「我現在是合法的檢查，好不好？搜索歸搜索，車子是你……（聽不清楚），我是跟你講說，我剛剛看到你一開始跑出來都是……，我不曉得她知不知道（此處她指被告女友）」等語。
⑷隨密錄器拍攝角度改變，只能見到翻查車輛之員警繼續翻
查車內物品，其他員警與被告交談，但並未錄到其等交談內容，僅能聽見被告曾稱：「我給你們翻，但翻不到的時候……」等語。
⑸翻查車內之員警仍繼續翻查車內物品。於第二份密錄器影
像畫面時間18時45分許，被告稱：「先生，拍謝，我要叫律師來（臺語）」，同時指著其女友稱：「手機拿過來」，被告續稱：「你這要給我搜，到底算什麼（臺語）」，員警回應：「我們剛剛……你不是同意？」，被告稱：「我沒這樣講喔，我沒同意喔（臺語）」、「我先跟你說，我沒同意喔，你這樣給我搜，到底在搜什麼？（臺語）」。此時另一名穿著黃色背心員警從畫面左方走向被告表示：「不配合喔？」，被告稱：「我要叫律師（臺語）」，該穿著黃色背心員警表示：「違規單而已啊？」，被告稱：「對嘛」。此時可見被告女友從車上取得手機後，站在副駕駛座車門旁，拿著手機錄影。被告與員警繼續交談，員警稱：「我們只是一般攔查，當然合法，……（聽不清楚），你說讓你們搜、讓你們查（臺語）」，被告回應：
「沒喔（臺語）」。
⑹翻查車內之員警，原本從副駕駛座處翻查，改走到左方後
座車門進行翻查。此時有名原本站在車輛前方之員警，朝向在車外拿密錄器拍攝之員警稱：「他說一定有，車上有大支的是他的，拿下來是插在屁股後面」。不久後，翻查車內之員警即稱：「欸，等一下，這是什麼？這是誰的？這支誰的，什麼東西？這支，來拍照」，被告女友及被告分別移動查看後，見被告開始接聽手機，不久後放下手機，與員警討論車子要停哪及女友如何離開現場，並見翻查車內之員警從椅墊下方凹槽內取出槍枝，而查看槍枝及彈匣等情。
⒉證人即在場員警甲○○於本院審理中具結證稱：當時是因有
來自偵查隊的線報指出被告車上可能有違禁品，偵查隊請我們派出所員警去攔查，並有告訴我們被告車輛大概之位置。偵查隊希望我們用盤查的方式，我們也想說如果被告不同意搜索的話，就這樣子回覆偵查隊。在現場我們並沒有告訴被告上開攔查的原因，而係以被告的車子紅燈跨越停止線將他車輛攔停。是由我上前要求被告下車並查驗他身分，也是由我進行車輛檢查，檢查範圍包括車輛的座椅、坐墊下方及置物空間。我們有徵得被告及車主的同意進行搜索，車主的部分是由我詢問車主即被告女友，問她車內可以看一下嗎？她有同意，說「好」。被告的部分，應該是其他員警跟他對話時，他有口頭回答表示同意，並在旁邊看我們搜索，搜索過程中我沒有聽見被告有表達不同意，我當時其實聽不太清楚被告與其他員警的對話內容，但有聽到他用臺語說「給你們搜」。我們徵求搜索的用語是「看一下」，我們認為以被告的前科來說，他應該知道我們這樣問就是指要搜索的意思。是回到派出所後，才請被告簽搜索同意書及在搜索扣押筆錄簽名等語（見本院卷第332 頁至第340 頁）。
⒊證人即在場員警乙○○於本院審理中具結證稱：我們係因接
獲偵查隊的情資，稱有車輛可能有違禁品，何時會出現在轄區附近，並形容該車之外觀、顏色、車型。我們就前去查看。本來以為該車不會出現，就不用進行搜索，但發現確實有條件一樣的車輛出現，該車剛好違停，我們就上前攔停。我一開始以為被告是車主，是後來問到在場的女性，才知道車主是該女性的，該女性車主有說看一看沒關係而同意員警搜索，我當時主要負責的是警戒及使用密錄器影像進行蒐證，離被告比較遠，不清楚被告有無同意搜索。後來看密錄器影像，被告是有表示不同意搜索，但被告不是車主，女性車主印象中沒有表示不同意過。我忘記現場有無做搜索扣押筆錄，我自己簽名的部分應該是在我返所後才簽的等語（見本院卷第341 頁至第345 頁）⒋則綜參密錄器影像畫面及證人上開證述，可知員警係因接獲
情資得悉特定車輛恐有違禁物品，前去查看，確實發現該車後，即以該車停等紅燈時超越停止線為由，攔停該車並行身分檢查，駕駛人即被告及其坐在副駕駛座上之女友袁慈雅皆配合之，被告並表示車主為袁慈雅。其後員警以「車子看一下」之用語，詢問車主袁慈雅可否查看車子，袁慈雅表示同意，此時員警並非僅以目視巡查車內狀況，而係直接翻找車內各處物品及空間，而達搜索之程度。被告見狀即開始質疑員警搜索之依據，員警尚出言安撫被告並稱只是單純行政檢查，並非在執行搜索，被告遂指示袁慈雅拿手機錄影蒐證，其後並明確表示其並未同意員警執行搜索，袁慈雅嗣後亦持手機在旁錄影員警搜索情形。不久後員警即在車輛椅墊下找到本案扣案改造手槍。現場並未製作搜索扣押筆錄，係待被告隨員警返回派出所後，被告才於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名等情。
㈡前開搜索過程係屬違法：
⒈搜索及所伴隨之扣押處分，因涉及對於人民隱私權、財產權
、居住權等基本權的干預，刑事訴訟法第128 條乃採取「令狀原則」，明定搜索須由法官簽發搜索票，作為事前之審查，俾保障人民上開基本權。惟刑事訴訟法第131 條之1 前段另規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。此乃基於權利自主原則，於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意拋棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦屬法之所許。上開法文就行使同意權人既規定為「受搜索人」，而非「被告或犯罪嫌疑人」，參諸同法第122 條第2 項明文可對第三人為搜索，則該同意權人當係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之第三人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果第三人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，既與該第三人共享空間，自其隱私之合理期待而言，應已承擔該共同權限之第三人可能會同意搜索之風險，此即學理上之「風險承擔理論」。惟根據前述基本權拋棄之說明，此所謂之「共同權限」仍應指具有共通進入、接近與相互使用2 種完整管領支配權限者，始得稱為適格之同意權人。則於同居共財之夫妻、父母對子女或家長對家屬間，因其彼此存有相互依存或主從之生活關係，對於處所享有完整管領支配權，原則上仍得肯認其同意權存在。警方本於此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院109 年度台上字第5631號判決意旨參照）。查被告女友袁慈雅為上開車輛登記之車主，被告則為實際駕駛人駕駛該車，兩人復為男女朋友關係，業如前述，是客觀上袁慈雅為該車輛之所有人，被告則為該車實際使用人，衡情其2 人對於該車均擁有實際管領權限，則依照上開說明，如欲以該車為搜索範圍，警方自得徵求對該車擁有實際管領權限之被告或袁慈雅其中一人同意後進行搜索。是本案員警是否確有徵得其2 人同意搜索，自應予分別觀察。⒉刑事訴訟行為之「強制處分」乃對於受處分人行使強制力或
使其負擔法律上義務，其含有強制力的意思表示及執行而言。因強制處分之發動具有突襲性質，且實施前不須通知人民知悉，使人民在無預警情況下受到基本權的限制及剝奪，為防止偵查機關隨意發動，故於實施前必須由獨立於偵查機關以外的公正第三者事先審查，以防止無必要或相當理由的強制處分，此即令狀主義的「事先審查制度」。相對地，所謂「任意處分」，是指不使用強制手段，不對受處分人的重要生活權益造成強制性侵害，而由受處分人自願配合所實施的處分。因其本質上未損害人民的基本權利，故原則上不須有法律的依據。惟偵查機關在未干預人民基本權利前提下，雖其不若強制處分應受法定原則的規範，但不表示任意處分即不受任何限制，仍須符合緊急性、必要性的「比例原則」。按搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據之物或得為沒收之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108 年度台上字第839 號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第131 條之1 前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109 年度台上字第2116號判決意旨參照）。
⑴被告部分：
①依證人甲○○前揭證述，其雖證稱被告在現場有以口頭方
式表達同意警方搜索車輛，並稱其有聽見被告用臺語說「給你們搜」云云，惟依據前開勘驗密錄器影像結果，被告從未明確表示其同意員警搜索車輛，且可以明顯聽到被告曾多次向員警表示不同意讓員警搜索之情事，是以證人吳育其此部分證述即與勘驗結果不符。而證人甲○○又證稱當時在搜索過程中其實其聽不太清楚被告與其他員警的對話，亦沒有聽到被告說他不同意給員警搜索等語，足見其當時主要在搜索車輛，能否專心聽聞被告與其他員警之對話，已非無疑，是其證述被告曾表示同意搜索云云，尚難據信。又另一在場員警即證人乙○○於前揭證述中亦證稱，因其當時人在車後，距離被告較遠，不能確定被告有無同意搜索等語，是由證人甲○○、乙○○此節證述，均無法證明被告於現場確有同意員警搜索車輛。
②又依前開勘驗密錄器影像結果，被告於現場中固曾稱：「
沒關係，給你們查，我坦白跟你們說我沒有，要是查沒有，你們給我贓到（臺語），我……」、「你們看啦，你們看啦，我沒有緊張什麼（臺語）」等語，惟此部分乃被告質疑員警為何可以搜索車輛後，針對員警向其表示員警僅係在執行一般行政檢查而非在執行搜索等情之回應，是此部分至多僅足證明被告曾表示同意員警檢查車輛，而非同意員警執行搜索。又被告雖另於員警持續搜索車輛時，曾稱：「我給你們翻，但翻不到的時候……」等語，狀似同意員警翻查車內物品，惟對照前後情形，被告顯係因見其向員警質疑搜索依據未果，員警向其稱表示只是在檢查車內狀況，但員警卻持續翻找車內物品，因而按捺不住情緒後所為之發言，雖未能聽明被告後續完整文意，但其顯然係欲表示礙於現實情況，只能讓員警翻查，但若員警翻查不到任何物品時，其將會另為主張之意，是此部分至多僅能認被告係迫於現實情況讓員警翻查車內物品，尚不能認被告係真摯性同意讓員警搜索其車輛，此觀被告其後隨即多次明確向員警表示其並未同意員警搜索即明。
③於同意搜索情況下，受搜索人之同意，既為搜索合法之最
重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之（最高法院109 年度台上字第259 號判決意旨參照）。查縱員警將被告前開所述「沒關係，給你們查」、「你們看啦，你們看啦」、「我給你們翻」當作係被告同意搜索之意，惟自被告嗣後向員警明確表示其不同意員警搜索乙情，亦相當於被告已向員警明示其撤回同意搜索之旨，員警即失依被告同意而搜索車輛之依據。
④再按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交
通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文。惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第一編第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查（最高法院109 年台上字第1536號判決意旨參照）。查本案被告駕車經警以停紅燈超越停止線之違反交通法規事由而攔停時，被告乃下車並配合檢查身分，並無何等不配合或其他異常舉動。另依證人甲○○及乙○○前揭證述，其等係因接獲偵查隊情資而懷疑被告駕駛車輛有違禁品，才找事由攔停被告等情，顯見員警並非係基於何等具體事實或現場跡證而認被告有犯罪之虞，此部分即與前述警察職權行使法第8 條第2 項所規定得「檢查交通工具」之要件不符。況從員警其與被告間之對話可知，員警明知一般行政攔停後之「檢查交通工具」與「搜索」不同，前者僅能以目視方式檢查可疑為犯罪物品，不得進行翻搜，員警卻對被告所駕車輛踐行物理翻搜行為，並誤導被告員警僅係在執行「檢查交通工具」，使得被告陷於不明白員警究係執行何項職權之疑慮與爭執，嗣後更試圖誤導被告先前所為檢查交通工具之同意為搜索之同意，員警此部分所為，甚為可議。雖被告並未同意搜索，但其見扣案改造槍枝已為警查獲，大勢已去，因而不再爭執搜索之違法性，於隨員警返回派出所後，因而於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名之消極心態，亦可想見。則被告之後雖有於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名，然此部分乃員警不顧被告之意願而持續在車上翻搜後而搜到本案扣案改造手槍後才完成之書面文件，自不足補正被告有於搜索過程中曾為同意搜索之表示。
⑤綜上所述，員警雖主張其係因得被告同意執行搜索，然被
告於搜索過程皆未同意員警搜索，業如前述，是員警並未因此取得搜索被告所駕車輛之合法依據。
⑵袁慈雅部分：
①員警甲○○在翻查被告所駕車輛前，固曾詢問車主袁慈雅
「車子看一下？」等語，而徵得袁慈雅之同意，業如前述。惟員警當時係以被告所駕車輛違反交通規則為由攔停該車，且員警復未向袁慈雅表明係欲偵查犯罪或取得罪證之搜索原因或用意，則在客觀上員警應僅係在執行車輛違反交通規則之警察勤務脈絡下，一般人或係袁慈雅對於員警詢問「車子看一下？」等語，至多應僅能理解到員警係在執行「檢查交通工具」之行政檢查，尚無從由「車子看一下？」之隻字片語即能理解員警係在徵求其同意以執行搜索。是以本案員警在徵得袁慈雅同意之前，既未能先使袁慈雅明白搜索的意思及效果，故袁慈雅此部分所為之同意，充其量僅能認具有同意員警為一般交通工具檢查之意，而不足認定其確有同意員警搜索車輛之意思。
②又從本案搜索過程，固未見到袁慈雅於員警搜索車輛過程
中，有何出聲反對拒絕員警搜索之情，然袁慈雅非法律專業人士，本難區辨員警翻查車內物品之作為，已逾越前述「檢查交通工具」之範圍，自難強求其對於員警上開作為中須為積極反對之舉止，才足以代表其未同意搜索。況袁慈雅既未能理解搜索之意涵而明示同意員警搜索，業如前述，其被動忍受警方搜索車輛之反應，參照前述說明，亦未能等同其係自願性同意員警搜索。
③又員警雖以本案係得袁慈雅同意為發動搜索之依據，然員
警並未於當場或事後將其同意意旨記載於筆錄，或取得其同意員警搜索之書面文件，是此部分亦顯與刑事訴訟法第
131 條之1 規定同意搜索需將同意意旨記載於筆錄之要件不符。
④綜上所述，員警雖主張其係因得車主袁慈雅同意執行搜索
，然員警在徵得袁慈雅同意前，並未能使袁慈雅理解搜索之原因及意涵，是縱袁慈雅有所同意，亦僅足認袁慈雅係同意員警檢查交通工具，而非同意搜索，是員警仍未因此取得搜索被告所駕車輛之合法依據。
㈢本案因上開違法搜索扣得之改造手槍及因此衍生之鑑定書等事證，經權衡後，均無證據能力：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院104 年度台上字第3227號刑事判決意旨）。
⒉本案員警乃違法搜索，業如前述，則經參以上開所列各項情狀標準審酌及權衡後，分列如下：
⑴違背法定程序之程度：
本案員警乃主張係徵得被告及車主袁慈雅同意後，依據同意搜索而取得搜索被告所駕車輛之合法依據。是以員警取得受搜索人之真摯性同意與否，乃得否發動同意搜索之重大前提要件。然員警實際上並未取得被告及袁慈雅之明示同意即發動搜索，是其違背法定程序之處甚為關鍵，並非僅係搜索執行方法或程序有所瑕疵。
⑵違背法定程序時之主觀意圖：
依前述搜索過程可知，員警主觀上係接獲情資，懷疑被告所駕車輛上有違禁物品，欲調查犯罪事證，但員警卻未依循法律所定之報請檢察官許可後向法院聲請核發搜索票流程，反係藉故攔停該車，製造與被告接觸之機會。攔停該車後，又未向被告及車主袁慈雅表明其等欲執行搜索之原因及用意，以欲行使「檢查交通工具」之行政檢查外觀，包裝其等翻查車輛之搜索作為，並欲以此事由誆取被告或車主袁慈雅之同意。員警故意違背法定程序之主觀意圖甚為顯然。
⑶違背法定程序時之狀況：
另依證人甲○○於本院審理中證稱：會沒聲請搜索票的原因是因為偵查隊希望我們用盤查的方式就好，我們也想說他不同意搜索的話，可以就這樣回偵查隊等語（見本院卷第340 頁）；證人乙○○於本院審理中證稱：當時沒有想到要聲請搜索票。是想說偵查隊說的車子有可能根本不會在附近出現，根本不用進行搜索等語（見本院卷第345 頁），足見員警當時僅係基於僥倖心態上前攔下被告駕駛車輛，並非因擔憂鎖定對象將持違禁物品另行犯案或湮滅罪證等緊急狀況而不得不當場發動搜索。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
本案搜索位置乃被告及車主袁慈雅私人管領之車輛，屬於其等私領域，並非公共空間，員警於該處任意翻找物品，業已侵害其等隱私權，況被告於員警搜索過程中，曾多次表明其未同意員警搜索該車，侵害情節非輕。
⑸犯罪所生之危險或實害：
扣案改造手槍雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且依被告持有扣案改造手槍之期間，若成立犯罪，所涉及為法定本刑5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金之非法持有非制式手槍罪嫌。然依卷內事證，尚無證據證明被告主觀上計畫或客觀上有持前開物品從事何犯罪行為，則單以被告持有扣案改造手槍之行為，對於他人或社會尚未產生任何實害。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
本案員警於執行職務過程中，顯係為規避聲請核發搜索票之程序，而以攔停車輛為交通工具檢查表象，踐行搜索罪證之實，明顯無遵守法定搜索程序之心態。是本案若排除員警違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
如員警於攔停被告所駕車輛後，能遵守以目視方式檢查交通工具之界線，應無法發現藏匿於車輛椅墊下之扣案改造手槍。惟員警既已接獲被告可能涉嫌持有違禁物品之情資而鎖定被告，如循線鞏固情資並據以聲請核發搜索票發動搜索，仍有發現本案扣案改造手槍之可能。
⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
又本案扣得之改造手槍，足堪作為被告涉有非法持有非制式手槍犯行之積極物證，據此衍生之鑑定書亦係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告顯難再事爭執，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高。
⑼是經依比例原則及權衡原則綜合斟酌上情後，認員警就本
案違背法定程序之程度甚為關鍵，並係在無任何急迫狀況情形下故意違反法定程序，侵害被告及車主袁慈雅之隱私權非輕，如警方能依循正當法律程序請票搜索，尚有發現扣案改造手槍之可能，又被告所涉罪嫌雖屬重罪，但尚未產生具體實害，如採用此一違法取得之證據，對被告訴訟上防禦權甚不利益，亦難遏阻員警故意模糊同意搜索意涵以不正取證之作為，是以為導正員警取證觀念，維護被告及受搜索人之權益，爰依刑事訴訟法第185 條之4 規定排除本案違法取得之扣案改造手槍及因此衍生之鑑定書等證據，而均無證據能力。
㈣依本案現餘未經排除證據能力之證據，尚難認被告涉犯非法持有非制式手槍犯行：
查被告於警詢及偵查中固坦承其持有本案扣案改造手槍之事實，惟本案既已缺乏扣案改造手槍及鑑定書等證據足佐其此部分自白內容為實在，無法補強其自白之真實性，自不得以被告此一自白作為有罪認定之唯一證據，尚難據此認定被告涉犯上開犯行。
六、綜上，公訴人本案所舉各項事證尚不足使本院確信被告涉犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍犯罪，此外，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
七、104 年12月30日增修、105 年7 月1 日施行之刑法第40條規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第1 項）、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」（第2 項）、「第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3項）其增修之立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。是增修後之刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進上開單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知。此與刑事訴訟法第455 條之34規定：「單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。」係真正客體程序（對物訴訟）之單獨宣告沒收，尚屬有別。至於同法第309 條第1 款規定：
「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」乃有罪判決書就個案情形應記載事項之規定，與前述判決不受理、免訴、無罪而於判決中為單獨宣告沒收之諭知，並不互斥（最高法院110 年度台上字第3580號判決意旨參照）。查扣案之如附表所示之改造手槍1 枝，送鑑結果詳如附表所示，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份可憑（見偵卷第105 頁至第107 頁），核屬違禁物，本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，當不宜放任於社會流通，而被告被訴非法持有非制式手槍犯行，雖經本院認定無罪，惟基於違禁物乃法所禁止持有物品之特性，且檢察官亦已於起訴書中載明聲請沒收此項物品之意旨，參照上開說明，基於訴訟經濟原則，本院爰依刑法第38條第1 項、第40條第2 項規定宣告沒收之。又上開鑑定書雖經本院排除其證據能力，然此部分僅係指其不得作為證明本案犯罪事實成立之證據，與沒收範圍應適用自由證明法則不同，仍得作為認定沒收與否之憑據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，刑法第38條第1 項、第40條第2 項，判決如主文。
本件經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官陳漢章到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 洪珮婷法 官 林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附表：
┌───────────────────┬───┐│物品名稱及鑑定結果 │數量 │├───────────────────┼───┤│由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金│壹枝 ││屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│ ││子彈使用，認具殺傷力之非制式手槍（槍枝│ ││管制編號0000000000 號，含彈匣1 個） │ │└───────────────────┴───┘