臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1373號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 賴冠瑋指定辯護人 本院公設辯護人蔡承翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度少連偵字第413 號），本院判決如下：
主 文乙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一所示驗餘之第三級毒品暨編號二至四所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣或非法持有，竟仍與少年莊○○（年籍詳卷）、真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子，共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小陳」於民國109 年7 月20日2 時38分許，在不詳處所，以電腦設備連結網際網路後，透過通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信）暱稱為「菸酒熊貓外送員」之帳號，在「熊貓外送員」群組內，張貼「迪士尼24、黑色P P 老虎頭短袖限量發售、白色off 短袖限量發售中、日本迪士尼進口泰迪、1800甜甜價、專人外送、價錢優惠、優質效率、品質保證、現金交易、貨到付款、歡迎來電洽詢、小本經營恕不賒帳、小本經營恕不賒帳、小本經營恕不賒帳」之訊息（訊息中所含貼圖均詳卷），暗示可與其聯繫洽談販售毒品事宜。適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警於同年月21日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂於同（21）日20時28分許喬裝買家，以暱稱為「小辣椒」之微信帳號與「小陳」聯繫毒品交易，並假意與「小陳」談定以新臺幣（下同）4,000 元之價格，購買如附表編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，且相約於翌（22）日0 時40分許，在新北市○○區○○路○○○ 巷附近某處見面交易。「小陳」與喬裝買家之員警談定上開毒品交易後，隨即以通訊軟體FACETIME（下稱FACETIME）撥打乙○○所有如附表編號2 所示之行動電話而與乙○○聯繫，並在新北市○○區○○路附近某處，將如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包及如附表編號3 、4 所示之行動電話2 支交予乙○○，再由乙○○持如附表編號3 、4 所示之行動電話2 支以微信與喬裝買家之員警聯繫，復由少年莊○○騎乘機車搭載乙○○前往上址約定地點，由乙○○與喬裝買家之員警進行交易。嗣乙○○於該（22）日0 時40分許，攜帶如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包，並搭乘由少年莊○○所騎乘之機車（車牌號碼詳卷）抵達前揭約定地點後，少年莊○○即在附近把風，乙○○則與喬裝買家之員警見面，並向該員警表示購買毒品咖啡包10包可享優惠價，而向員警收取價金3,
500 元，且交付上開毒品咖啡包10包予該員警後，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包及附表編號2 至4 所示之行動電話共3 支，乙○○上開販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院109 年度訴字第1373號卷〈下稱訴字卷〉第63至64頁、第95頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及
審理時坦承不諱（見109 年度少連偵字第413 號卷〈下稱少連偵字卷〉第17至25頁、第105 至107 頁、訴字卷第61至62頁、第95頁），復據證人即少年莊○○於警詢時證述明確（見少連偵字卷第27至35頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新莊分局光華派出所員警出具之職務報告各1 紙、查獲現場暨扣案如附表所示之毒品、物品照片共13張、微信帳號「菸酒熊貓外送員」之帳號資料暨所張貼之販賣毒品廣告訊息翻拍照片2 張、喬裝買家之員警與「小陳」、被告間之微信對話紀錄翻拍照片7 張、對話紀錄譯文1 份、臺北榮民總醫院109 年9 月3 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可稽（見少連偵字卷第47至51頁、第65至75頁、第173 頁、第153 頁、第163 至167 頁），復有附表各編號所示之毒品及物品扣案可證，此部分之事實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金）而言，被告與員警喬裝之毒品買家素不相識，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足見其就上開販賣含有如事實欄所示第三級毒品成分咖啡包之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠論罪：
⒈按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3
款所列管之第三級毒品，不得販賣或非法持有。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查：被告與「小陳」、少年莊○○基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，先推由「小陳」在網路上刊登訊息出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，再由少年莊○○騎車搭載被告持如附表編號1 所示毒品咖啡包至約定地點，與喬裝買家之員警進行面交，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒉被告與「小陳」、少年莊○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊又被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時
構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分則不另論罪。
㈡刑之加重事由：
按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。
又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第
1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質( 臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照) 。經查，本案被告於行為時係年滿20歲之成年人，而共犯莊○○則為12歲以上未滿18歲之少年，此有被告及少年莊○○之個人戶籍資料查詢結果各1 紙存卷可憑，而被告與少年莊○○就本案販賣第三級毒品未遂犯行為共同正犯，業經本院認定如前，是被告本案犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段之規定，加重其刑。㈢刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告於偵查及本院審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之，再依刑法第70條規定遞減之。
㈣量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康
，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意與「小陳」、少年莊○○共同為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，且販賣之毒品數量不多；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第96至97頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，其為本案犯行時年僅20歲，因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，且犯後於偵審中均坦承犯行，堪認被告已知悔悟，經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。又為期被告能於本案中深切記取教訓，並於服務社會中建立正確價值觀，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180 小時之義務勞務，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第
1 項第2 款定有明文，爰依上開規定，併為被告緩刑期間付保護管束之諭知。
三、沒收之說明：㈠扣案毒品部分：
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1 所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，係被告於本案中所販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋10個，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依第38條第1 項規定宣告沒收，其外包裝袋自亦應併予宣告沒收之，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。經查，扣案如附表編號2 至4 所示之行動電話共3 支均供被告用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告於本院準備程序時供述明確（見訴字卷第62頁），核屬供被告犯上開販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 陳佳妤法 官 郭峻豪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫中 華 民 國 110 年 3 月 24 日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 1 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│㈠以金色PLEIN SPORT/EQUIPMENT ││ │之夾雜淡黃色顆粒之蘋果綠色粉末│ 字樣，虎頭圖案黑色包裝盛裝之││ │10包 │ 夾雜淡黃色顆粒之蘋果綠色粉末││ │ │ 10包。 ││ │ │㈡數量： ││ │ │⒈驗前淨重：66.3881 公克。 ││ │ │⒉驗餘淨重：66.0912 公克。 ││ │ │㈢沒收驗餘部分。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 2 │蘋果廠牌IPHONE行動電話1 支（含│㈠乙○○所有並持用。 ││ │門號0000000000號SIM 卡1 張） │㈡序號：000000000000000號。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 3 │蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含 │㈠左列行動電話係「小陳」交予賴││ │門號不詳之SIM卡1張） │ 冠瑋，以供乙○○聯繫毒品交易││ │ │ 使用。 ││ │ │㈡序號：000000000000000號。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 4 │蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含 │㈠左列行動電話係「小陳」交予賴││ │門號不詳之SIM卡1張） │ 冠瑋，以供乙○○聯繫毒品交易││ │ │ 使用。 ││ │ │㈡序號：000000000000000號。 │└──┴───────────────┴───────────────┘