臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第334號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 周峻緯指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第37487號），本院判決如下：
主 文周峻緯犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑3 年7 月。又犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒月。又共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年9月。應執行有期徒刑4年1月。扣案如附表編號6所示之行動電話1支（含門號000000 0000號通話晶片卡1枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣4,600元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周峻緯明知愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先後為下列犯行：
（一）於民國108 年5 月16日18時許，以附表編號6 所示之手機使用微信之通訊軟體，以暱稱「緯」之帳號與曾耀暉聯繫，雙方約定曾耀暉以新臺幣（下同）1,800 元之代價向周峻緯購買1 公克愷他命後，周峻緯即於當日晚上在其先前位於新北市○○區○○路之居所樓下，交付1 公克之愷他命與曾耀暉，曾耀暉後即於翌日2 時16分許，將1,800 元之價金匯入周峻緯中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號之帳戶內。
（二）於108 年5 月22日4 時許，以附表編號6 所示之手機使用微信之通訊軟體，以暱稱「緯」之帳號與曾耀暉聯繫，雙方約定曾耀暉以1,800元之代價向周峻緯購買1公克愷他命後，周峻緯即於該日5、6時許，在上開居所前交付1公克之愷他命與曾耀暉，並當場向曾耀暉收取1,800元現金。
（三）與真實姓名年籍不詳、暱稱「小翊」之人（下稱「小翊」），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由周峻緯先於
108 年9 月22日1 時25分許，以附表編號6 所示之手機使用臉書通訊軟體，以暱稱「周緯」之帳號聯繫王梓軒，約定以2,800 元之代價販賣2 公克愷他命，待王梓軒先匯款1,000 元至周峻緯提供之中國信託銀行帳號000000000000號之帳戶後，再由「小翊」前往新北市○○區○○路○○○巷○ 弄○○號前，將2 公克之愷他命交付與王梓軒，王梓軒則將1,800 元交付「小翊」，以此完成交易。嗣經警於10
8 年11月11日持搜索票至周峻緯位於新北市○○區○○路○○○ 號7 樓住處實施搜索，當場扣得如附表所示之物品。
二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告周峻緯及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴字卷第14
0 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體事項：
一、認定被告有罪的理由：
（一）被告坦承有上開事實（見本院訴字卷第138 至139 、297頁），核與證人即購毒者曾耀暉、王梓軒（下均逕稱其名）在警詢及偵查中之證述及曾耀暉於審理中之證述情節相符（見他字卷第56至57、195至196、311至312、437至438頁及本院卷第289至292頁），並有曾耀暉與被告對話紀錄翻拍照片7張、中國信託銀行自動櫃員機交易明細翻拍照片2張、108年5月22日監視器畫面翻拍照片、被告中國信託銀行存款交易明細、土城分局108年11月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片共3幀、刑案現場照片共10幀、0000000000通聯調閱查詢單、0000000000通聯調閱查詢單、被告與王梓軒108年9月22日對話紀錄翻拍照片4張、被告中國信託銀行帳戶基本資料、土城分局毒品初步鑑驗報告單及Google地圖等件可以佐證（見他字卷第113至129、227、229至240、321至325、331至341、395至396頁、偵字卷第133至141頁及本院卷第183頁），足見被告之自白與事實相符，可以採信。
（二）被告在審理中自承於犯罪事實一（一）、犯罪事實一（二）、犯罪事實一（三）所示3 次販賣愷他命可以獲利的金額分別均為200 、300 元等語（見本院訴字卷第138 至13
9 頁），足以認定被告販賣愷他命與曾耀暉、王梓軒等人之犯行，主觀上有藉以營利之意圖。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
1、毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣
700 萬元以下罰金。」，但被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項已於109 年7 月15日修正施行：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」。經比較修正前後之毒品危害防制條例第4 條第3 項之結果，可知修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑的法定刑度，足見修正前的規定較有利於被告。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。
3、本件經綜合比較後，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
（二）所犯法條：愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定的第第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，構成修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項的販賣第三級毒品罪。另被告就犯罪事實一（三）所示犯行，與「小翊」有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）罪數：犯罪事實一（一）至（三）所示之3 次販賣第三級毒品罪等共3 罪，是出於各自獨立的犯罪意思，犯罪行為也可以截然區分，應予以數罪併罰。
（四）刑之加重：被告前因持有第三級毒品達20公克以上案件，經臺灣桃園地方法院判決處有期徒刑2 月確定，於107 年12月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。而被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告構成累犯的案件為持有第三級毒品20公克以上案件，經易科罰金執行完畢後，仍漠視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本件販賣第三級毒品罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑。
（五）刑之減輕：
1、犯罪事實一（一）至（三）部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查、本院準備程序及審理時，就犯罪事實一（一）至（三）部分，均自白犯罪（見他字卷第450 頁、本院訴字卷第138 至139 、297 頁），是就犯罪事實一（一）至（三）部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，另依法先加後減之。
2、本案無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定：按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又依照最高法院的解釋，毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是指被告具體提供毒品來源的資訊，使調查或偵查犯罪之公務員能夠知悉而對該來源發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院109 年台上字第5237號判決意旨參照）。本案被告雖然於偵查程序曾經表示其販毒的毒品來源是「阿斌弟」，但經本院向土城分局函詢是否有因被告供述而查獲上游之情形，經函覆表示略為：本案被告未提供其他事證供警方偵查，故無法繼續追查毒品上游人員等情，有土城分局109 年11月9 日新北警土刑字第1093734271號函附卷可佐（見本院訴字卷第191 頁），可知偵查機關並未因被告供述而查獲其上游，則依上開說明，被告無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。
3、本案無適用刑法第59條規定之情形：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，當有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照）。也就是說，法院為避免刑罰過於嚴苛，在情輕法重的情況下，應合目的性裁量而有職權適用刑法第59條酌量減輕被告刑度的義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，仍應參考同法第57條所列舉10款事由加以審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。然本案被告所犯犯罪事實一（一）至（三）所示犯行，雖是法定最輕本刑為有期徒刑7 年以上之罪，然被告就犯罪事實一（一）至（三）所示之罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，是其法定最輕本刑在累犯加重復依上開規定減輕後，已降為有期徒刑3年7月，衡情無情輕法重的問題，且被告所為販賣第三級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕的情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告之辯護人就犯罪事實一（一）至（三）所示之罪請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。
（六）量刑考量：審酌被告於犯本案時年僅23歲，本有大好前程可以努力做正當職業，然竟為迅速賺錢，漠視法律禁止毒品流通的規定而使毒品流通，不僅戕害國民健康，也危害社會治安；而考量被告本案販毒既遂行為共3 次，所賣出之毒品重量均屬少量，犯罪情節較輕，且被告在審理過程，始終坦承所犯，並於審理中表示：我承認我犯很多錯等語（見本院訴字卷第298 頁），犯後態度尚稱良好，再參酌被告自述高職畢業之智識能力，之前從空調冷氣的工作，須扶養一個5 個月大和一個5 歲的小孩以及妻子目前懷孕之經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷第299 頁），分別量處如主文所示之刑。
（七）定應執行刑：數罪併罰之定應執行之刑是一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為的裁量，定應執行刑之宣告，是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性外，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使刑度能輕重得宜，罰當其責，以符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。秉此原則，考量被告所犯3 罪均是在108 年5 月至108 年9 月間犯下，3 罪均為毒品危害防制條例之販賣第三級毒品罪，罪質相近，雖然在罪數理論上構成數罪，但實際上之犯意彼此接近，爰就宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證，審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度等情形，定應執行刑如主文所示。
三、沒收：
（一）應沒收之物：
1、扣案如附表編號6 所示之物，為被告自承作為販賣愷他命聯繫所用之物（見本院訴字卷第140 至141 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實一（一）所示之販毒行為，獲得1,800 元之交易對價，另就犯罪事實一（三）所示之販毒行為，被告亦以匯款方式，向王梓軒收取1,000 元之交易價金等情，已經被告審理程序坦承（見本院訴字卷第138 至139 頁），核與王梓軒於偵查時陳稱：我問被告有無愷他命，他說他弟弟有，會叫弟弟送給我，這次交易是2 公克愷他命價格2,800元，我先轉帳1,000 元到被告戶頭，剩下的1,800 元，是等被告弟弟將毒品給我的時候，我再交現金給他弟弟等語大致相符（見偵字卷第437 至438 頁），雖被告辯稱自己將收取的1,000 元轉交給「小翊」，然此部分被告未能提出相關證明，是仍應認被告仍保有向王梓軒收取1,000 元交易價金之不法所得。而被告雖否認就犯罪事實一（二）有向曾耀暉收取現金，然此部分業據曾耀暉於審理中具結證稱：我108 年5 月5 日4 、5 時許，有向被告購買愷他命，我是當場交付1,800 元現金給被告，與被告的毒品交易，我會使用匯款或現金的方式交付價金等語（見本院訴字卷第290 至291 頁），而曾耀暉與被告並無仇怨或財務糾紛，且曾耀暉上開證言又經其具結以擔保證詞可信性，依照常理，曾耀暉應該沒有為了構陷被告而使自己陷入偽證罪風險的動機及理由，且對照曾耀暉於偵查至審理時，就犯罪事實一（二）所示之毒品交易是否有交付價金一事，其證詞始終一致，從而本院認為，曾耀暉就此部分證述應可採信，堪認被告就犯罪事實一（二）所示犯行，確實有收到1,800 元的犯罪所得。至「小翊」向王梓軒收取之1,800 元，因無證據顯示「小翊」事後有將款項交付與被告，自無法認定被告事實上有取得此部分犯罪所得，依上開判決旨趣，被告就此部分犯罪所得自無庸宣告沒收。綜上，被告上開犯行之犯罪所得共計4,600 元（計算式：1,
800 元＋1,800 元＋1,000 元＝4,600 元），均為被告實際取得且屬其所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第
1 項、第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）不予沒收之物：
1、扣案如附表編號1 至5 所示之物，為被告施用愷他命所用之物，已據被告陳稱在卷（見本院訴字卷第294 至295 頁），與本案販賣第三級毒品無關，另扣案如附表編號7 之手機，雖為被告所有，但查無證據顯示與本案販賣第三級毒品有關，而扣案如附表編號8 所示之手機為被告之妻朱靜惠所有，且已經發還與朱靜惠，有認領保管單附卷可參（見偵字卷第63頁），均不予宣告沒收。
2、扣案如附表編號9 所示之物，雖檢出含有第三級毒品甲基甲基卡西酮成分一節，有土城分局毒品初步鑑驗報告單附卷可考（見他字卷第331 頁），但無證據顯示與本案有關，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵、許慈儀偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
刑事第十七庭審判長 法 官 黃志中
法 官 時瑋辰法 官 薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│扣案物 │所有人/ 持有人│備註 │├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│1 │電子磅秤4台 │周峻緯 │ │├──┼─────────┤ ├──────────────┤│2 │分裝袋1 批 │ │ │├──┼─────────┤ ├──────────────┤│3 │殘渣袋7 個 │ │ │├──┼─────────┤ ├──────────────┤│4 │k 盤1 個 │ │ │├──┼─────────┤ ├──────────────┤│5 │刮片1 張 │ │ │├──┼─────────┤ ├──────────────┤│6 │IPHONE手機1支 │ │金色：門號0000000000、序號 ││ │ │ │Z00000000000000 │├──┼─────────┤ ├──────────────┤│7 │IPHONE手機1支 │ │銀色：序號000000000000000 │├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│8 │IPHONE手機1支 │朱靜惠 │紫色：序號3Z0000000000000 ││ │ │ │（已發還） │├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│9 │甲基甲基卡西酮18顆│周峻緯 │經檢驗出含卡西酮類反應 │└──┴─────────┴───────┴──────────────┘