臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第456號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳信宏選任辯護人 詹以勤律師（法扶律師）被 告 蕭秀雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第6540號、109 年度毒偵字第2012號、109 年度毒偵字第2013號、109 年度偵字第6541號、109 年度偵字第6542號），本院判決如下：
主 文乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年；扣案之甲基安非他命玖包（驗餘總淨重貳佰貳拾貳點柒玖公克，含包裝袋玖只）及海洛因伍包（驗餘總淨重肆拾伍點柒參公克，含包裝袋伍只）均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年肆月。被訴施用第二級毒品大麻部分公訴不受理。
戊○○被訴施用第一級毒品、第二級毒品部分均公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，而海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟分別為下列犯行：
㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109 年1 月18日19時43分許，在臺北市○○區○○路0 段000 號統一超商成湖門市外，以新臺幣（下同）3 萬2,000 元之價格，販賣35公克之第二級毒品甲基安非他命予丁○○。
㈡、基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，於109 年1 月中旬某時，向真實姓名、年籍不詳綽號「小陳」之成年人，購入第一級毒品海洛因5 包（起訴書誤載為3 包，驗前總淨重45.75 公克，驗餘總淨重45.73 公克，其中4 包總純質淨重達35.67 公克）及淨重逾222.86公克之第二級毒品甲基安非他命9 包而持有之。嗣因乙○○另案遭臺灣士林地方檢察署通緝，經警方跟監後於109 年2 月4 日14時55分許，在新北市○○區○○路
0 段00巷00弄00號前查獲乙○○，並扣得上開第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前總淨重
222.86公克，驗餘總淨重222.79公克，總純質淨重約200.57公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告乙○○及辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第162 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決下列所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。且本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○對如上開事實欄一㈡所示時地持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天我在統一超商成湖門市與丁○○見面，沒有進行毒品交易，丁○○是來跟我要錢，我大約108 年底有向丁○○陸續借款7 萬元，我都沒有還他，那天見面我也沒有還他錢，可能是因為這樣他才會指證我販毒云云。經查：
㈠、被告乙○○於109 年1 月18日19時43分許，在臺北市○○區○○路0 段000 號統一超商成湖門市外與丁○○見面，以及另基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109 年1 月中旬某時，向真實姓名、年籍不詳綽號「小陳」之成年人，購入純質淨重約35.67 公克之海洛因5 包，及純質淨重逾200.57公克之甲基安非他命9 包而持有之等事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字第6540號卷第19-20頁、第113-114 頁、本院卷第160-161 頁），核與證人丁○○於偵查中具結證述之情節相符（見偵字第6540號卷第121-
123 頁），並有監視器畫面翻拍照片、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局109 年4 月15日刑鑑字第1090012656號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年3 月2 日調科壹字第10923002520 號鑑定書各1 份在卷可憑（見偵字第6540號卷第35-41 頁、第63頁、第64-6
9 頁、第129-130 頁、偵字第6541號卷第133 頁），以及扣案之上述第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命
9 包可佐，上開事實堪以認定。
㈡、被告乙○○固否認販賣甲基安非他命予證人丁○○，並以前詞置辯，然查：
１、被告乙○○於108 年2 月5 日警詢及檢察官訊問時，均自白供稱：我有販賣甲基安非他命給丁○○1 次，時間是今年（
108 年）1 月份，我賣35公克3 萬2,000 元，我賺2,000 元，我是在內湖成功路的7-11賣給他，應該是在大湖公園捷運站附近，我女友黃敏淳也有在場，但是由我與丁○○交易的等語（見偵字第6540號卷第114 頁），核與證人丁○○於偵查中具結證述：我和被告於109 年1 月18日19時許，有在內湖的超商交易甲基安非他命，我是向被告購買1 兩等語大致相符（見偵字第6540號卷第122-123 頁），堪認屬實；又證人丁○○雖於偵查中證稱被告當時係請1 名女子交付毒品等語，然證人丁○○於本院審理中改為證稱：我忘記是被告拿毒品給我，還是由別人拿給我等語（見本院卷第308 頁），足見其對於被告乙○○有無共犯一節，證述不清，參酌被告之女友黃敏淳亦於警詢時陳稱：我當天有陪乙○○到臺北市○○區○○路○ 段○○○ 號統一超商成湖門市，但丁○○上車後我就下車買東西，我不知道乙○○跟丁○○在做什麼等語（見偵字第6540號卷第131-133 頁），且卷內亦無其他監視器畫面可資確認，故證人丁○○先前所指被告乙○○委由另
1 名女子交付所販賣之甲基安非他命一節，尚屬不能認定。另證人丁○○雖於偵查中及本院審理時均證述其交付被告乙○○之購毒價金為3 萬5,000 元等語（見偵字第6540號卷第
123 頁、本院卷第307 頁），然此與被告乙○○之供述不符，且卷內亦查無其他證據足以佐證，故依有疑唯利被告之原則，僅能認定被告乙○○本次販賣甲基安非他命1 兩予證人丁○○之交易金額為3 萬2,000 元。
２、又證人丁○○於本院審理作證時，雖一度翻異前詞證稱：我於109 年1 月18日19時43分許和被告乙○○見面，是為了跟被告乙○○要錢，被告乙○○欠我7 萬元，是玩骰子欠的帳，被告乙○○都沒有還我錢，我在偵查中做筆錄時因為懷恨在心，想要報復他，所以才說被告乙○○賣我甲基安非他命等語（見本院卷第303-305 頁），然販賣毒品為我國政府嚴格查禁之犯罪行為，罪刑甚重，證人丁○○當無不知之理，縱使其與被告乙○○間有金錢往來，而認為被告乙○○有積欠債務，當可循其他方式處理，何以甘冒受偽證罪處罰之風險，誣陷被告乙○○於販毒重罪，顯有可疑；況被告乙○○於警詢時曾經自承：我和丁○○之間沒有任何糾紛或仇隙等語（見毒偵字第2012號卷第12頁），然證人丁○○卻於本院審理中突稱其係因對被告乙○○懷恨在心，才故意誣指被告乙○○販毒等語，實難遽採。再者，證人丁○○經本院提示被告乙○○於109 年2 月5 日之偵訊筆錄使其閱覽後，即改口證稱：是有這條（指本案）沒錯，我後面（指其他案件）有誣陷他，但3 萬2,000 元交易這次我沒有證述不實，109年1 月18日被告乙○○真的有賣我35公克的甲基安非他命，被告乙○○自己都承認了等語（見本院卷第307-308 頁），核與其偵查所述大致吻合，故堪認證人丁○○於本院審理時一度改口證稱「未向被告乙○○購買毒品」云云，恐係因與被告乙○○同時在庭，或係受到其他因素影響受有心理壓力而致不實證述，自仍應以其先前於偵查中所述向被告乙○○購毒之情節較為可採。
３、另被告乙○○於本院準備程序時固辯稱：警察說如果我不承認會被收押，而且我女朋友黃敏淳也會被偵辦販毒，所以我才在警詢時承認販賣毒品，到檢察官偵訊時我覺得累了，想說依照警詢筆錄作就好，我當時的自白不實云云，然證人即新北市政府刑事警察局刑警大隊偵三隊分隊長甲○○於本院審理中具結證述：被告乙○○當時因通緝犯身分被我們逮捕，其包包內有搜到毒品，我有問被告乙○○毒品是跟誰買的，當時警方有懷疑被告乙○○與其女友黃敏淳共犯（販賣毒品），因為證人做筆錄時說被告乙○○跟他聯絡，當天黃敏淳有在場，警方沒有跟被告乙○○說如果不承認販毒，要辦黃敏淳販賣毒品，也沒有說不承認就會被收押禁見等語（見本院卷第309-313 頁），已難認被告乙○○所辯屬實，且被告乙○○亦未能提出其他證據以實其說，其所言不足採信；況且本案於偵查初期，警方確有證據足以懷疑被告乙○○之女友黃敏淳涉嫌與其共同販賣毒品，則警員於詢問被告乙○○時，縱有問及此部分，亦屬合理之調查行為，不得因此認為警方有以何不正方式取得其自白之情事。再查，被告乙○○前於98年間即有因多次犯販賣第二級毒品罪，經法院判處罪刑確定，於107 年9 月10日甫縮短刑期假釋出監之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，足見被告乙○○並非首次面臨毒品案件之刑事偵審程序，當知悉販賣毒品罪刑責甚重，若其確無販賣毒品予證人丁○○之事實，理當據理力爭，並向檢察官請求調查對其有利之證據，實無可能甘受不白之冤，在檢、警從未有任何強暴、脅迫之情形下，於警詢及偵查中均自白犯行，更無可能片面聽信警察所稱有將其羈押之權力，故被告乙○○上開於本院準備程序所辯，難認屬實。
４、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，被告乙○○於警詢時已自承：我以3 萬2,000 元販賣毒品甲基安非他命1 兩給丁○○，我賺2,000 元等語（見偵字第6540號卷第24頁），且本院審酌被告乙○○於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其與丁○○之間亦無特殊之親誼關係，苟無利潤可圖，其應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，交付毒品予丁○○，故堪認被告乙○○就本案毒品交易，主觀上確有營利意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○前開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第
4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第
4 條第2 項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將有期徒刑、罰金刑提高，經比較新舊法結果，應以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定對被告乙○○較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告乙○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。
㈡、核被告乙○○如事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告乙○○販賣甲基安非他命前之持有行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○以一行為同時持有超過法定數量之第一級、第二級毒品，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。又被告乙○○固有於持有第二級毒品純質淨重20公克以上後，取其中一部分之甲基安非他命供己施用乙節，然其施用第二級毒品甲基安非他命行為應由檢察官重啟戒毒之處遇程序（詳理由欄丙有關不另為不受理部分之說明），自不得為持有法定數量以上第二級毒品之高度行為所吸收，併予敘明。
㈢、被告乙○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、至被告乙○○固辯稱：我在警方還沒對我搜索之前，就主動把身上放有毒品之側背包交給警方，我是自行向警方說我身上有毒品並自願交出等語，辯護人亦為被告乙○○主張其就持有超量第一級、第二級毒品部分犯行應符合自首減刑之要件等語（見本院卷第241 頁、第323 頁），然依刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」準此，自首之要件須係「對於未發覺之罪自首」及「須向檢察官或司法警察官員自動申告其犯罪，並表明願受裁判之意思表示」，始足當之。經查，本案係因證人丁○○先遭警方查獲施用毒品案件後，向警方供稱其係向被告乙○○購買毒品，並稱被告乙○○會隨身攜帶毒品，經警方調查後，發現被告乙○○因另案遭臺灣士林地方檢察署發布通緝中，遂以車牌辨識及調閱監視器之方式跟監後，於109 年2 月4日14時55分許，在新北市○○區○○路0 段00巷00弄00號前發現被告乙○○駕駛之車輛，隨即將被告乙○○逮捕，並實施附帶搜索，被告乙○○於警方翻開其側背包前，即告知警方其側背包內放有海洛因及甲基安非他命，嗣經警方打開其側背包，果然發現其內有上開毒品，而查獲本案等節，經證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷第309-313 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊109 年7 月29日偵查報告1 份附卷可憑（見本院卷第199 頁），足認被告乙○○於前揭時、地為警查獲前，警方依證人丁○○之指證內容，已有相當確切之證據而知悉、掌握被告乙○○可能持有毒品之犯罪嫌疑事實，故被告乙○○為警逮捕並開始為附帶搜索時，雖有先主動坦承持有海洛因及甲基安非他命，然並非對「未發覺」之罪自首，性質上應屬自白，尚無適用自首規定減輕其刑之餘地。
㈤、爰審酌被告乙○○前有施用毒品、販賣毒品、竊盜、脫逃、違反職役職責等前科（不構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，其明知甲基安非他命、海洛因對人體均具有危害性，為法律所禁止販賣、持有之物，卻仍為前開販賣、持有之行為，造成毒品危害擴散之風險增加，且被告乙○○持有之甲基安非他命、海洛因純質淨重高於法定數量甚多，已非僅供單純施用之份量，所生危害更甚，其犯後於本院審理中僅坦承持有超量毒品，否認販賣毒品，態度非甚有悔意，並考量其智識程度為國中畢業、職業為工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯分別量處如
主文所示之刑，再合併定應執行刑如主文所示。
參、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○，犯罪所得為3萬2,000 元（成本不予扣除），業經本院認定如前，上開所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。
二、被告乙○○為警查獲時，在其側背包內扣得之第一級毒品海洛因5 包（驗前總淨重45.75 公克，驗餘總淨重45.73 公克，其中4 包總純質淨重達35.67 公克）及第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前總淨重222.86公克，驗餘總淨重222.79公克，總純質淨重約200.57公克），為本案查獲之第一級毒品及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告乙○○與否，均沒收銷燬之。至包裝上開毒品之外包裝袋共14個，因與其上所殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，皆應與毒品併同沒收銷燬；另扣案毒品因鑑驗而耗損之部分，因已滅失，不再宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、至其餘扣案之分裝袋1 包、電子磅秤1 臺、手機3 支、現金
5 萬元，均無證據證明與被告乙○○前揭販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之犯行有關，爰均不予宣告沒收。
乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於施用第二級毒品大麻之犯意，於109 年2 月2 日19時許，在桃園市○○區○○○路○○○○ 號5 樓居所，以將第二級毒品大麻、甲基安非他命共同捲入香菸內點火燃燒方式（其中所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，為不另為不受理之諭知，詳後述），施用第二級毒品大麻1 次；以及被告戊○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯意，於109 年2 月4日9 時許，在臺北市○○區○○路0 段00巷00弄0 號住處，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後，再以針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，隨後又以將第二級毒品大麻、甲基安非他命置於玻璃球內，點火燃燒方式，同時施用第二級毒品大麻、甲基安非他命1 次，嗣於109 年2 月4 日14時55分許，被告乙○○、戊○○2 人在新北市○○區○○路0 段00巷00弄00號前為警察查獲，並扣得被告乙○○所有之分裝袋1 包、電子磅秤1 臺、被告戊○○所有之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘總淨重2.4328公克）、注射針筒
2 支、第三級毒品愷他命1 包（所涉持有第三級毒品部分，另由行政機關處理），並經警對其等2 人採尿送驗，被告乙○○之尿液檢驗結果呈大麻代謝物陽性反應，被告戊○○之尿液檢驗結果則呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應，因認被告乙○○所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，而被告戊○○所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定宣示：
109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，合先敘明。
四、再者，毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」（下稱附命緩起訴）雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4至6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。
五、法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
六、雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第
2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。故本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1 第2 款前段規定，應逕依修正後規定處理，倘符合上揭「3 年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
七、經查，被告乙○○前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於89年6 月27日強制戒治期滿，並於翌日出所，復經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第95號為不起訴處分確定，被告乙○○於該次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，雖有多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受「附命緩起訴」，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、上開不起訴處分書各1份在卷可查，堪以認定。故本案檢察官起訴被告乙○○施用第二級毒品大麻之時間（即109 年2 月2 日），距其最近一次犯施用毒品罪經強制戒治完畢日之89年6 月27日，期間已逾3 年。又查，被告戊○○前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治付保護管束，於89年4 月20日保護管束期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第319 號為不起訴處分確定，惟又因犯施用毒品案件，再經送戒治所強制戒治，並於91年12月13日強制戒治期滿（再接續執行徒刑而未出監），被告戊○○於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，雖有多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受「附命緩起訴」，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、上開不起訴處分書各1份在卷可查，故本案檢察官起訴被告戊○○施用第一級毒品海洛因，以及另同時施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之犯罪時間（109年2月4日），距其最近一次犯施用毒品罪經強制戒治完畢之91年12月14日，期間亦已逾3年。從而，被告乙○○本案施用第二級毒品大麻之犯行，以及被告戊○○施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均核屬毒品危害防制條例第20條第3項規定「3年後再犯」之情形，不因被告2人其間是否另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，被告2人上開犯行於本次毒品危害防制條例修正施行後，均應由檢察官重啟處遇程序，針對個案具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，不得對被告乙○○、戊○○上開犯行逕予追訴處罰，檢察官本案所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定，本院爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
八、至於在被告乙○○處扣得之分裝袋1 包、電子磅秤1 臺，以及在被告戊○○處扣得之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘總淨重2.4328公克）、注射針筒2 支，是否符合刑法相關規定得單獨聲請宣告沒收，亦應由檢察官依職權為適法處理，附此敘明。
丙、不另為不受理之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，於109 年1 月中旬某時，向真實姓名、年籍不詳綽號「小陳」之成年人，購入重量不詳之甲基安非他命並持有之（被告乙○○犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，經本院判決有罪如上），隨後基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月2 日19時許，在桃園市○○區○○○路○○○○ 號5 樓居所，由其持有之第二級毒品甲基安非他命中取出一部分，與大麻共同捲入香菸內，以點火燃燒方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（所犯施用第二級毒品大麻部分，經本院為不受理判決，詳上述），嗣於109 年2 月4 日14時55分許，在新北市○○區○○路0 段00巷00弄00號前為警察查獲，並扣得被告乙○○所有之分裝袋1 包、電子磅秤1 臺，經警對被告乙○○採尿送驗，其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，因認被告乙○○此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、被告乙○○上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，基於同前開理由欄乙、二至七部分之說明，於本次毒品條例修正施行後，亦應由檢察官重啟處遇程序，針對個案具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，不得逕對被告乙○○追訴處罰，然因檢察官認被告乙○○上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行屬低度行為，應為持有逾量第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，而不另論罪，本院爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款、第307 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第
2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪中 華 民 國 109 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。