臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第675號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐偉軒選任辯護人 呂承翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第11632 號），本院判決如下：
主 文徐偉軒販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包拾包（淨重共計肆拾點陸壹參肆公克，驗餘淨重共計肆拾點參肆貳貳公克，含外包裝袋拾只）沒收。未扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、徐偉軒明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以牟利之犯意，於民國109 年
3 月31日以暱稱「Wayne Syu 」在通訊軟體微信（下稱微信）內之「857 茶行」群組中，刊登「北部地區美麗小姐美酒（圖示）」之表示販賣毒品之訊息，嗣員警執行網路巡邏勤務時發現前開微信訊息，即喬裝為買家以暱稱「鬼（圖示）」與徐偉軒聯繫接洽，達成以新臺幣（下同）4,000 元之代價，購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包之合意，並約定在新北市○○區○○街○○號附近交易。迨同日晚間11時11分許，徐偉軒依約抵達，喬裝為買家員警交付價金後（嗣徐偉軒將該等價金返還予員警），徐偉軒即將毒品咖啡包10包交付予喬裝買家員警，經喬裝買家員警表明身分查獲予以逮捕而未遂，並當場扣得毒品咖啡包10包（淨重共計40.6134 公克，驗餘淨重共計40.3
422 公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告徐偉軒及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第23-30 、95-96 頁、本院卷第60-61 、95頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、微信帳號資料暨對話畫面擷圖、微信對話譯文、查獲現場暨毒品咖啡包照片在卷可稽（見偵卷第46、51-59 、61-65 、73-81 頁）。又扣案之灰白色迷彩包裝內含之橘色粉末10包，經送請臺北榮民總醫院鑑驗，檢出成分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（淨重共計40.6134 公克，驗餘淨重共計40.3422 公克），有臺北榮民總醫院109 年4 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第133 頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且被告於本院審理時供稱其係以3,500 元向毒品上游林士勛購買毒品咖啡包10包後，再以4,000 元轉售予喬裝買家員警（見本院卷第95-96 頁），是被告主觀上具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4 條、第17條第2 項規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定為：「製造、運
輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自
700 萬元提高至1,000 萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1 項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1 次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，是以修正前規定對被告較有利。應適用修正前該條例第17條第2 項規定。
㈡按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3
款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於
109 年3 月31日上午7 時34分於微信「857 茶行」刊登「北部地區美麗小姐美酒（圖示）」訊息，表示販賣毒品之意（見偵卷第75頁、本院卷第61頁），而喬裝買家員警係於執行網路巡邏時發現該等訊息，於同年4 月1 日晚間6 時25分透過微信以暱稱「鬼（圖示）」與被告聯繫，進而與被告達成交易毒品咖啡包10包之合意（見偵卷第61-65 、77頁），是被告於喬裝買家員警向其聯絡接洽購買毒品咖啡包前，即已存有販賣毒品之意。從而，本案係喬裝買家員警對原已具有販賣第三級毒品犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦。又被告與喬裝買家員警達成前揭毒品交易內容，嗣依約到場交付毒品咖啡包並為警逮捕，而喬裝買家員警實際上並無購買上開毒品之真意，事實上並無完成本案毒品交易之可能。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
又被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均自白其犯行（見偵卷第23-30 、95-96 頁、本院卷第60-61 、95頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。復被告於警詢時供稱其係向微信暱稱「Uber各地區載客（圖示）」之人聯繫，購買毒品咖啡包10包之後，再將該等咖啡包轉售予喬裝買家員警等語，並指認林士勛即為暱稱「Uber各地區載客（圖示）」之人（見偵卷第26-33 頁、本院卷第96頁），嗣檢警因此查獲本案毒品上游林士勛，有臺灣臺北地方檢察署檢察官
109 年度偵字第13316 、16154 號追加起訴書在卷可參（見本院卷第133-135 頁），是被告供出本案毒品來源為林士勛並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯
罪之禁令，明知毒品咖啡包含有第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，且配合員警積極追查毒品上游，並因此查獲，犯後態度良好，兼衡本案被告販賣毒品咖啡包之數量，及犯罪之動機、目的、手段，於本院審理時自陳大學肄業之教育程度，目前上午於王品集團之餐廳任職，晚上於餐酒館任職，需負擔小孩之扶養費用等家庭生活經濟狀況（見本院卷第98、111-131 頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。㈤按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起起算；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務…，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第
5 款明定。又按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院87年度台非字第168 號判決要旨參照）。
查被告前因業務侵占案件，於109 年9 月4 日經臺灣臺北地方法院以109 年度審簡字第1372號判處有期徒刑6 月，嗣被告不服，提起上訴，目前為臺灣臺北地方法院以109 年度審簡上字第297 號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄在卷可查，是被告係未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定。本院審酌被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，毒品數量雖非鉅，惟倘流入市面，將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然本案被告始終坦承犯行，且被告本案所販售之毒品咖啡包，已遭警查扣並未擴散流通，又被告行為時年僅24歲，一時失慮，為賺取500 元差價而向毒品上游購買毒品咖啡包後轉售，致犯本罪，於犯後已知所為非是，且安排上午於王品集團餐廳任職、晚上於餐酒館任職，從事正當工作獲取金錢，堪認已有具體反省表現，深具悔悟之意，足認被告經此教訓，當知所警惕，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，是本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
三、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1 項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包10包（淨重共計40.6134 公克，驗餘淨重共計40.3422 公克），為本案被告販賣予喬裝買家員警之毒品咖啡包（見偵卷第25頁），故該等扣案物係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。另未扣案之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，原為員警扣案，嗣經檢察官發還，見偵卷第111-117 頁），為被告所有，且其係使用該行動電話連結網際網路與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品咖啡包事宜，業經被告於警詢及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第25頁、本院卷第61、95頁），是該行動電話（含門號SIM 卡）係供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光偵查起訴，檢察官游淑惟到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第十一庭審判長法 官 何燕蓉
法 官 梁世樺法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀中 華 民 國 109 年 11 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。