臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第85號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林億富選任辯護人 李柏洋律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第26289號），本院判決如下：
主 文林億富無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林億富基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國107年8月8日前某時許，透過不詳管道取得具有殺傷力之改造散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及改造手槍1支（含2個彈匣，槍枝管制編號：0000000000）、由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈24顆（以上槍彈簡稱為本案槍彈）後，而無故持有。嗣被告於107年8月8日14時19分許，攜持上開槍彈與女友陳惠玲入住雅格汽車旅館（址設：新北市○○區○○○街○○○○○號）306號房，並將上開槍彈置放於房間內。警方於107年8月9日15時10分許獲報後，至上址向櫃檯人員詢問得知被告及陳慧玲已於107年8月8日入住306號房，警方第306號房按鈴未回應，經詢始知被告及陳慧玲已於107年8月9日改入住212號房，警方隨即至212號房將被告及陳慧玲帶至306號房實施搜索，於該房地上之行李袋內扣得不織布手提袋及其內之上開改造散彈槍1支、帆布背包及其內之上開改造手槍1支、非制式子彈24顆。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號刑事判例意旨）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人陳惠玲於警詢及偵訊時之證稱、證人即執行搜索扣押之員警莊育銘於偵訊時之證述、證人即送驗本案槍彈之員警陳信偉於偵訊時之證稱、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案蒐證照片、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107年11月16日刑鑑字第1070082181號鑑定書為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非法持有子彈犯行。辯護人辯護稱：(一)員警先搜索306號房查扣本案槍彈，再與被告溝通協調請被告簽署自願受搜索同意書，故被告簽署乃係受壓力之不得已行為，被告事後同意並非有效之同意，又證人莊育銘證稱搜索306號房之依據為刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索，但證人莊育銘在詢問旅館人員後明知被告不在306號房，則搜索306號房如何該當緊急搜索之「有事實足認被告在內犯罪」之要件，且員警搜索完畢後亦無報告檢察官及法院，故本案搜索306號房為不合法，所扣得之證據無證據能力。(二)證人莊育銘於搜索時曾對被告提及照品照走，並將被告帶離錄影畫面至一旁抽煙，則證人莊育銘是否趁機威脅、利誘被告，不無疑義，又員警於警詢時曾指示被告說話不要一個樣子，並提及等你交保出來如何如何，似乎表示被告應依員警之指導回答，則被告於警詢時實有遭脅迫、利誘之狀況，被告於警詢時之自白無證據能力，又被告於偵查時之自白亦係受員警威脅、利誘之影響，亦無證據能力。(三)槍彈為危險物品，原則上持有者不可能輕易離身，故若本案槍彈為被告所有，被告豈有可能與陳惠玲至212號房休息時，將本案槍彈留在尚有其他人居住之306號房。(四)被告不諱言自己有槍砲案件之前科且對槍枝的使用經驗比一般員警豐富，又被告見過本案槍彈，故被告當知悉如何操作退彈，也才會在證人莊育銘、陳信偉詢問如何退彈一事時告知退彈方式，但不能因此證明本案槍彈為被告所有。(五)本案槍彈經鑑定後並無被告指紋，又由卷內證據觀之，均無法證明本案槍彈為被告所有或持有，本案既無法形成被告有罪之心證，請給與被告無罪判決等語。經查：
(一)辯護人爭執警方查扣本案槍彈之搜索違法，扣案之本案槍彈應不得採為證據。因本案槍彈為認定被告是否有公訴意旨所指非法持有槍彈犯行之主要證據，故關於警方搜索並扣獲本案槍彈之程序是否適法，即屬首要應予以釐清之爭點。茲論述如下：
1、承辦員警莊育銘帶領警方於107年8月9日下午某時許前往雅格汽車旅館，在未取得法院搜索票之情況下逕行進入306號房搜索，並在房內之不織布手提袋及帆布背包內查扣本案槍彈等情，業據證人莊育銘於偵訊及本院審理時證述明確（見107年度偵字第26289號卷<下稱偵卷>第229頁，本院109年度訴字第85號卷<下稱本院卷>第397、419頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案蒐證照片在卷可查（見偵卷第43-49、61頁）。是警方搜索306號房並查扣本案槍彈前，並未取得法院核發之搜索票，故本次搜索屬無令狀搜索之事實，首堪認定。
2、警方並非是接獲被告持槍將某女子拘禁在雅格汽車旅館306號房之線報，所以才前往雅格汽車旅館306號房執行搜索，以確認被告是否持槍拘禁某女子在306號房，論述如下：
(1)證人莊育銘於偵訊時固證稱：當初有民眾打電話來說一位槍擊犯林億富持槍押著一個女孩子在三重的汽車旅館，我們有拿林億富照片去櫃臺詢問是否有此人住進來，櫃臺跟我們說有一男一女住306號房，我們按電鈴沒有回應，櫃臺小姐才跟我們說他們開了一間212號房，212號房是休息；我們一開始根本不可能知道被告之前在306號房，我們在212號房查獲被告，他們說有一個女的睡在306號房，我們才去的等語（見偵卷第228、231頁），然其於本院審理時卻改稱：因為我接獲有人報案，有一位叫做林億富的人持槍押一個女孩子在雅格汽車旅館306號房，因為對方說的很緊急，我馬上跟我們長官報告後，長官說這麼急，趕快叫特勤的人趕去現場；我記得剛開始敲306號房門都沒有回應，我們隊長或同仁有跟櫃臺人員調306號房的人在哪，調到被告他們跑去202號或212號房等語（見本院卷第392、394頁）。經比對證人莊育銘前開證詞，證人莊育銘就當初其所接獲之線報是否已經明說被告是在306號房，警方是怎麼知道被告是在306號房等節，所證前後矛盾，此部分證詞已難逕信。
(2)證人莊育銘於偵訊及本院審理時雖始終證稱警方在212號房發現被告及陳惠玲後，有詢問被告是否有拘禁某女子在306號房，被告表示其並沒有拘禁某女子，警方因擔心某女子是否被害，經徵得被告同意，由被告帶領警方至306號房找尋某女子，警方因擔心有危險且真的有某女子被拘禁在306號房，故採取攻堅方式進入306號房，之後確認是否有某女子被拘禁在306號房，但並未在306號房找到某女子等語（見偵卷第228、231頁，本院卷第395-397頁），然通觀212號房內、被告帶領警方至306號房之路途及306號房內之密錄器畫面，可見警方在212號房時完全沒有詢問被告是否有持槍拘禁某女子在306號房，被告是直接帶領警方進入306號房，警方根本沒有所謂以優勢警力持槍小心謹慎地確認306號房內之狀況，然後強行進入306號房之動作，又警方在306號房時也沒有詢問為何沒有在306號房找到某女子，此有本院就212號房內、被告帶領警方從212號房前往306號房及306號房內密錄器畫面所為勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第152-161、162-169頁）。是以，證人莊育銘前開證稱與前開密錄器畫面差異甚大，此部分證稱可信性亦屬有疑。
(3)證人莊育銘於偵訊及本院審理作證時多次強調根據線報內容，其研判當時情況已經緊急到不能花時間向法院聲請搜索票，所以由其帶領特勤隊之多名員警攜槍前往雅格汽車旅館，並在212號房找到被告後，還詢問被告確認是否有將某女子拘禁在306號房，雖然被告回答說沒有這回事，但警方仍小心翼翼地以攻堅方式進入306號房，以確認是否真的有某女子遭被告拘禁在306號房（見偵卷第229、231頁，本院卷第393-395、397、407、409頁），由警方如此大陣仗且小心之行動以觀，證人莊育銘應該認為線報內容之真實性很高。然辯護人於本院審理時詰問證人莊育銘是否有追查線報所指稱遭被告持槍拘禁在306號房之某女子為何人時，證人莊育銘則是證述：被告說人在裡面睡覺，當時門是開的，我的猜測是不是自己離開的；我詢問櫃臺是沒有那樣的情事，沒有感覺誰被押，他們是說我們也無法查證房間裡面到底有誰、發生什麼事情；事實上我們去現場都沒有人；我也找不到蔡孟涵（即證人莊育銘證稱之線報提供者），我唯一的資訊是蔡孟涵，被告這邊說沒有押，是在那邊睡覺等語（見本院卷第407-408頁），由證人莊育銘前開證述之語意來看，並參照被告及陳惠玲之警詢筆錄所載（見偵卷第11-18頁、第21-28頁），警方從頭到尾都沒有詢問被告及陳惠玲有關證人莊育銘所接獲之被告持槍拘禁某女子在306號房之線報是否為真之問題，足徵證人莊育銘事後應未追查線報內容之真實性，而未追查之理由僅是被告說沒有押人、在306號房沒有找到人、找不到線報提供者。證人莊育銘事後以如此簡單草率之理由而未追查線報內容之真實性，與其事前這麼相信線報內容而採取大陣仗且小心之行動相較，實在讓人不禁產生證人莊育銘真的有接獲被告持槍拘禁某女子之線報，才會前往雅格汽車旅館之疑問。
(4)基上所述，證人莊育銘於偵訊及本院審理時之證詞有前述各項疑點，故本院無法認定證人莊育銘是因接獲被告持槍將某女子拘禁在雅格汽車旅館306號房之線報，所以才帶隊前往雅格汽車旅館306號房執行搜索。
3、警方搜索306號房之目的包括「發現本案槍彈」，已超過原先搜索目的（找尋被拘禁女子）：
(1)警方係在306號房內之不織布手提袋及帆布背包內查扣本案槍彈，已如前述，觀之不織布手提袋及帆布背包之刑案蒐證照片（見偵卷第61頁），明顯可見該不織布手提袋及帆布背包並沒有大到可以裝入一個人，故警方如果要找被告，按理來講，不應該打開不織布手提袋及帆布背包，但警方卻搜索查看不織布手提袋及帆布背包而發現本案槍彈，復觀諸306號房密錄器畫面所示，在306號房搜索之員警係打開房內之無法裝人之行李箱、紅色大提袋、綠色提袋及透明塑膠袋，並將放置其中之物品一一倒出檢視，並掀開床板上之床墊查看，此有本院就306號密錄器畫面所為勘驗筆錄及畫面擷圖照片在卷可憑（見本院卷第162-169、173、177-181頁），足認警方在306號房搜索之重點在於「找物」。
(2)觀之212號房現場密錄器畫面所示，在場員警多次向被告稱「那個事實上你們是怎麼進來，東西包包是怎麼帶進來都錄得到」、「阿富你先想想看，錄影機都錄得清清楚楚，東西怎麼帶來的帶走的，包包怎麼帶來的怎麼帶走的，那些東西這麼大，怎麼帶來怎麼帶走的」、「搜到什麼東西問你啊，你那邊有什麼東西」、「東西怎麼帶來帶走的，看錄影帶就知道了，是不是這樣」、「先這樣，我們等一下這邊搜扣之後我們就去那邊，是你的就是你的，不是你的看你怎麼說，隨便你，反正我們抓到了，我們照移啊」、「我們是這樣子，你說不是你的，我們還是照，你再去跟檢察官打官司，就這樣子好不好，我們就是你說什麼，你說不是你的」、「我也跟你講，那邊看到槍，你自己再想怎麼解決，我們看到槍，我們現在跟你講了喔」、「你這麼大聲幹嘛，東西你丟在那邊的啊，你的前科，法官也合理懷疑，你的前科很多」、「你這麼大聲幹嘛，東西你丟在那邊的啊」、「那些衣服，那邊的行李不是你的嗎」、「我們現在真的看到裡面有槍啊」、「沒關係看你怎麼講，不是你的就不是你的，沒關係啊」、「我們不要爭這麼多，你那邊還有什麼東西你自己講就好」、「那邊的行李是不是你的」、「不管是誰的啦，我們等一下就去看，是你的就是你的，不是你的你要說為什麼會出現啊，要有合理的解釋，你要說不是你的我也相信啊，法官相不相信，那是他的問題，我都相信你好不好，驗個指紋就知道了」、「你自己說啊，那邊東西是不是你的啊」、「沒關係來驗指紋嘛，你有摸到就是你的嘛，你的行李拿出來的啦，你的行李是不是在那裡」、「你要用這招沒關係，包包有看過了嗎，行李都他們的啊，就你們兩個的行李，都你們的資料，對不對，是不是這樣，你一定要搞到這樣嗎，你現在是看不起我們嗎」，此有本院就212號密錄器畫面所為勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第153-158頁）。由在場員警上開言論可知，警方在意的是放置在306號房之物品是否為被告所有。
(3)依照陳惠玲警詢筆錄所載（見偵卷第25頁），員警曾詢問陳惠玲「警方於8月9日15時許接獲線報，在新北市○○區○○○街○○○○○號（雅格汽車旅館212號房）查緝槍砲及毒品案，當時妳是否在場？」，由此問題可知，警方當初接獲之線報內容應該是被告在雅格汽車旅館持有槍彈及毒品，所以員警才會詢問陳惠玲前開問題，如此亦符合警方搜索306號房之重點在於「找物」及警方在意放置在306號房之物品是否為被告所有之情事。
(4)警方係在212號房發現被告一節，業經證人莊育銘於本院審理時證述明確（見本院卷第394-395頁），然警方在212號房發現被告時，另有部分員警在306號房搜索（詳下述），且警方與被告、陳惠玲從212號房走至306號房時，在306號房地板上已經整齊排放本案槍彈一節，業據本院勘驗306號房內之密錄器畫面確認無誤，此有本院就此密錄器畫面所為勘驗筆錄及畫面擷圖照片在卷可證（見本院卷第162、177頁），顯示警方在212號房發現被告時，在306號房之員警仍繼續搜索306號房甚明。
(5)依上所述，本件警方搜索306號房之目的在於「發現本案槍彈」，顯已超越原本搜索之目的。
4、搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係原則，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上係屬帶有急迫性、突襲性之處分，於時機上，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票後，始得行之，則時過境遷，勢難達到搜索目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而可以搜索的例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，細言之，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。不論何種搜索，均各有其應遵守之法定程式，否則仍屬違法搜索。經查：
(1)警方搜索306號房並未經受搜索人即被告及陳惠玲之事前同意，而不適用刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定。
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。次按同意搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（參最高法院108年度台上字第839號刑事判決意旨）。查本案雖有被告及陳惠玲所簽立之自願受搜索同意書在卷可查（見偵卷第41頁），且搜索扣押筆錄亦載明本次搜索之依據為刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索。然依警方至212號房及306號房之密錄器畫面顯示，員警在212號房時向被告稱：「我們現在真的看到裡面有槍」、「我們進去有錄影，不用緊張」、「那裡的行李是不是你的」、「你自己說啊，那邊的東西是不是你的」、「沒關係，來驗指紋嘛，你有摸到就是你的嘛，你的行李拿出來的啦，你的行李不是在那裡嘛」、「我們同步搜索的，兩間同步」，之後員警偕同被告及陳惠玲走到306號房一樓車庫前，並一同進入車庫並上至二樓房間內，這時可看到已有員警在二樓房間內且地板上陳列本案槍彈，員警並質問被告「這些是誰的」，且向被告稱「為什麼我們連拍攝都找來，我們先來求證，查好了才來找你」，經員警與被告溝通後，被告及陳惠玲方在自願受搜索同意書上簽名，在此之前沒有聽到被告及陳惠玲向員警表示同意搜索306號房之意思，此有本院就212號房及306號房密錄器畫面所為勘驗筆錄及畫面擷圖照片存卷可憑（見本院卷第155、157、162、165、171-177頁）。由此搜扣本案槍彈之過程可知，有部分員警至212號房尋找被告之際，同時有部分員警在306號房搜索查扣本案槍彈，方有被告及陳惠玲簽署自願受搜索同意書在後，故本件員警顯未事先徵得被告或陳惠玲之同意，即逕行至306號房搜索查扣本案槍彈，依照前開說明，尚難以被告及陳惠玲事後補簽自願受搜索同意書，而可補正搜索前或搜索當時未得被告及陳惠玲自願性明示同意之欠缺。是本件員警搜索306號房，核無刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」規定之適用。
(2)警方搜索306號房亦未符合刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定：
按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條固定有明文。惟「附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。查被告係在212號房為警尋獲，已見前述，然倘要對被告執行附帶搜索，員警得附帶搜索之範圍僅限於被告身體、隨身攜帶之物品及被告當時所在位置可立即觸及之空間，要不能及於與被告身軀所處位置顯存有相當距離之306號房，是以，員警逕至306號房搜索查扣本案槍彈之行為，亦顯逾越附帶搜索之執行範圍，而未符合刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定甚明。
(3)警方搜索306號房並未符合刑事訴訟法第131條第1項「找人緊急搜索」之規定：
按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項雖定有明文。然上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（參最高法院107年度台上字第2850號刑事判決意旨）。本件警方搜索306號房之目的在於「發現本案槍彈」，業經本院認定如前，上開搜索「找物」之行為，亦與刑事訴訟法第131條第1項「對人緊急搜索」之要件不符。
(4)警方搜索306號房並未符合刑事訴訟法第131條第2項「找物緊急搜索」之規定：
按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。上開對物緊急搜索之要件，須以檢察官發動或指揮司法警察（官）為之，司法警察（官）如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備並接受檢察官指示下進行，司法警察（官）並無發動上開對物緊急搜索之權力。然依證人莊育銘於本院審理時之證稱，其事前並未報告檢察官指揮本次搜索（見本院卷第420頁），是本件搜索306號房亦與刑事訴訟法第131條第2項「對物緊急搜索」之規定無涉。
(5)綜合前述，警方對306號房執行之搜索，既無搜索票，又不符合前開法定無令狀搜索之要件，所執行之搜索核屬違法搜索，因此取得之證據即扣案之本案槍彈即屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，而有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。
(二)警方違法搜索306號房，因而查扣之本案槍彈及所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案蒐證照片、刑事警察局107年11月16日刑鑑字第1070082181號鑑定書，均不能作為本案證據使用：
1、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參最高法院104年度台上字第3227號刑事判決意旨）。
2、本案員警之搜索程序違反法定程序，業經敘明如前，則因此取得之本案槍彈是否具有證據能力，依前揭所舉標準，權衡判斷如下：
(1)違背法定程序之程度：警方搜索306號房之違法處並非僅是執行搜索之程序或手段違法而已，而是缺乏法律依據而不能搜索卻搜索之瑕疵，其違背法定程序之程度已臻重大。
(2)違背法定程序時之主觀意圖：搜索扣押筆錄載明警方搜索306號房之依據為刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，證人莊育銘於偵訊及本院審理時亦曾為相同證述，已如前述。但警方搜索306號房前根本未取得被告及陳惠玲之同意，亦經本院認定如前，顯見警方於搜索當時明知搜索306號房之法律依據並非「同意搜索」，嗣後卻仍在搜索扣押筆錄記載錯誤之搜索法律依據；其次，證人莊育銘於本院審理時證稱警方搜索306號房之法律依據為刑事訴訟法第131條第1項「找人緊急搜索」（見本院卷第420頁），然前已敘明警方搜索306號房之目的在於「找物」，並非「找人」，故刑事訴訟法第131條第1項「找人緊急搜索」根本不能作為搜索306號房「找物」之法律依據，證人莊育銘身為帶隊執行搜索之員警，自難對此諉為不知，可見警方明知刑事訴訟法第131條第1項不能作為搜索306號房「找物」之法律依據；再者，「附帶搜索」係在逮捕被告後對被告之身體、隨身攜帶物品或「立即觸及處所」進行搜索，以確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據，警方得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，然警方係在212號房發現被告，故警方顯知其搜索306號房之法律依據不會是「附帶搜索」；此外，刑事訴訟法第131條第2項「找物緊急搜索」雖然可以作為警方搜索找物之法律依據，但「找物緊急搜索」之發動權限在於檢察官，司法警察（官）並不能未經檢察官指揮或同意之情況下，擅自發動「找物緊急搜索」，而本案警方並未先經檢察官指揮或同意，就逕自搜索306號房「找物」，已如前述，是以，警方自當知悉其搜索306號房之法律依據並不是「找物緊急搜索」；末以，證人莊育銘於本院審理時證稱：搜索306房時並無攜帶密錄器拍攝搜索情況等語（見本院卷第395頁），但臺北市政府警察局刑事警察大隊108年8月23日北市警刑大五字第1083011191號函稱：本案全程蒐證錄影畫面因未保留存檔而無法提供等語，而該函文之承辦人就是證人莊育銘（見偵卷第185頁），足徵證人莊育銘就是否有員警攜帶密錄器拍攝搜索306號房之現場情況，所述已然相異，而且實際上是有搜索306號房之密錄器畫面存在，此有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第159-169頁），是以，證人莊育銘顯然想要隱藏搜索306號房之密錄器畫面，而不欲讓外界得知實際情況為何。依上所述，警方明知其搜索306號房並無法律依據卻仍故意搜索306號房甚明。
(3)違反法定程序時之狀況：證人莊育銘於偵訊及本院審理時雖均證稱其係接獲被告持槍押人之線報，情況緊急，所以才會帶隊至雅格汽車旅館搜索。但警方並非是接獲被告持槍將某女子拘禁在雅格汽車旅館306號房之線報，所以才前往雅格汽車旅館306號房執行搜索，以確認被告是否持槍拘禁某女子在306號房，業經本院認定如前，既然沒有被告持槍押人之情形，卷內亦無證據證明本案槍彈有遭湮滅之虞，顯見警方搜索306號房並無緊急或不得已之情況。
(4)侵害被告權益之種類及輕重：查扣本案槍彈之地點即306號房係被告投宿之汽車旅館房間，並非被告私人住處，且該處僅放置被告少量行李，警方任意搜索306號房雖已侵害被告之隱私權，但侵害程度尚非嚴重。
(5)犯罪所生之危險或實害：本案槍彈雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且被告所涉持有具殺傷力槍枝罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新台幣7佰萬元以下罰金。然並無證據證明被告準備持本案槍彈從事何犯罪行為，則被告僅單純持有本案槍彈之行為，對於他人或社會尚未有何實害可言。
(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：警方明知並無搜索之法律依據卻故意違法搜索而扣得本案槍彈，業如前述，倘排除警方以違法搜索手段扣得本案槍彈之證據能力，使警方違法採證之作為徒勞無功，應足以使警方心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：警方既然知道被告在雅格汽車旅館，並涉嫌在該旅館房間藏放本案槍彈，在無證據證明被告要湮滅本案槍彈之情況下，警方自有充足時間向法院聲請取得搜索票抑或取得被告自願性同意後再行搜索，警方搜索發現本案槍彈之必然性甚高。
(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：被告被訴罪名為非法持有具有殺傷力槍彈罪，倘本案槍彈不能作為本案證據，自難認被告所為成立非法持有具有殺傷力槍彈罪，是以，本案槍彈足堪作為被告涉有非法持有具有殺傷力槍彈罪之重要物證，進而警方違法搜索顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
(9)綜合權衡上開各項，警方任意搜索306號房行為雖未嚴重侵害被告隱私權，但警方明知搜索306號房係屬違法搜索，卻不惜以違法手段為代價而取證，自已違背公平審判原則保障之最低限度，且警方既已掌握被告持有槍彈等情資，並確認被告身分，在無任何不得已或情況急迫之情形下，竟捨相關聲請搜索票程序而不為，嚴重架空檢察官許可、法官審核聲請核發搜索票之法定權限，警員違背法定程序所為搜索行為程度實屬重大，且使被告蒙受訴訟上防禦權之重大不利益，本案槍彈如依法聲請搜索票或取得被告自願性同意搜索，警員發現該等物品之必然性甚高；況且法治國為我國憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守（司法院大法官釋字第525號解釋），我國並非集權警察國家，法院為導正警方執行人員執法觀念，禁止使用證據對於預防執法人員將來違法取得證據之效果較大，從而，基於人權保障與社會公共安全之均衡維護精神，應認為警員違法搜索行為所取得扣案之本案槍彈，均無證據能力，公訴人論告稱：倘為違法搜索，經權衡後，仍應有證據能力等語，並非可採。因該等物證所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案蒐證照片、刑事警察局107年11月16日刑鑑字第1070082181號鑑定書，若不能同時排除其證據能力，則失卻本院排除上開物證證據能力之意義，故本院認此部分之證據亦無證據能力。
(三)按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，則不得僅採被告之自白而逕認被告有被訴之犯行。查被告於警詢及第一次偵訊時雖承認其為本案槍彈之所有人（見偵卷第16-17、123-125頁），然依前開說明，本就不得以被告前開自白而遽認其有公訴意旨所指持有本案槍彈之犯行，而需要補強證據補足其前開自白之真實性，況其於第二次偵訊及本院審理時均改口否認之（見偵卷第175-176頁，本院卷第464頁），加上陳惠玲於警詢及第一次偵訊時曾承認其才是本案槍彈之所有人（見偵卷第26、129-131頁），故本案更需要有補強證據以與被告前開自白綜合判斷，始能認定被告是否有公訴意旨所指非法持有具有殺傷力槍彈犯行，而證人陳信偉於偵訊及本院審理時雖均證述其係依照被告之說明，才順利退出扣案散彈槍之子彈等語（見偵卷第306頁，本院卷第423頁），並為被告所是認（見本院卷第426頁），公訴檢察官並據此論告稱由此可知被告非常瞭解本案槍枝，足認本案槍彈為被告持有之事實等語，惟本案已排除員警執行違法搜索所取得之前揭證據即扣案之本案槍彈及直接衍生證據即搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案蒐證照片、刑事警察局107年11月16日刑鑑字第1070082181號鑑定書之證據能力，該等證據均不得作為被告前開自白之補強證據，則在缺乏該等證據以補強被告前開自白之情況下，本院已無法認定有本案槍彈之存在，遑論認定本案槍彈具有殺傷力之事實，進而自難驟認被告有公訴意旨所指之非法持有具有殺傷力槍彈犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉各項事證尚不足使本院確信被告有公訴意旨所指之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪犯行，自不得遽以該等罪責相繩。此外，公訴人並未提出其他積極證據足資證明被告有何此等犯行，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定原則，本院自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞、鄭心慈偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰法 官 施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷中 華 民 國 110 年 4 月 28 日