臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第868號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林志樺指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第22182 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品；3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮係同條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「郭柏鑫」之人（卷內無證據可證該人未滿18歲）共同意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，先由「郭柏鑫」販入附表一、二所示之物，並於民國109 年6 月1 日21時前某時，在不詳地點，登入通訊軟體WeChat（下稱WeChat），以暱稱「50嵐24h 」隨機對不特定人發出「超優質大奶洋妞上台一個鐘
1.9K夏日新鮮水果酒上市一瓶500 」之廣告訊息（下稱本案廣告），適為新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）丹鳳派出所警員執行網路巡邏時發現，旋佯裝買家與「郭柏鑫」聯繫，而達成以新臺幣（下同）2500元之代價交易附表二編號1 所示毒品咖啡包其中5 包，並相約在新北市○○區○○路○○○ 號前（下稱本案交易地點）見面交易。甲○○即依「郭柏鑫」指示，攜帶附表一、二所示之物駕車前往交易並伺機販賣其餘毒品予其他買家，與佯裝買家之警員會合後交付上開毒品咖啡包5 包，旋為警表明身分當場逮捕而販賣未遂，經警在其身上及車上扣得附表一、二所示之物、其聯繫販賣用行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話），而查知上情。
二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序中均坦承不諱（見109 年度偵字第22182 號卷【下稱偵卷】第20至26、93至95頁，109 年度訴字第868 號卷【下稱本院卷】第73、136 頁），復有新莊分局警員109 年6 月
2 日職務報告、警員與「50嵐24h 」間WeChat對話截圖、新莊分局扣押筆錄、扣押物目錄表、臺北榮民總醫院109年6 月3 日毒品成分鑑定書、被告勘察採證同意書、警員與「50嵐24h 」及被告間對話譯文一覽表、現場及扣案物照片在卷可佐（見偵卷37至41、43至47、51至55、61、75至81、83至89、107 至111 、129 、130 頁），並有附表
一、二所示之物、本案行動電話扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於警詢、偵訊中坦承：「郭柏鑫」承諾待其將附表
一、二所示之物均銷售完畢，才會向其給付報酬等語（見偵卷第94、95頁）。被告既可因本案犯行獲得報酬，顯然自始知悉「郭柏鑫」於本案之毒品交易必有利可圖。由此可知，被告本案犯行，確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.新舊法比較：⑴查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項
均已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條第2 項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前該條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後該條第3 項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後各該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之規定。
⑵另毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日修正增訂第9 條
第3 項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，並於同年7 月15日施行，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態（本項立法理由參照），依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告所販賣附表一所示之物、附表二編號2 所示之物，固混合2 種毒品成分，此部分犯行仍不應適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項規定論處，亦不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。
2.罪名：按甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮係同條項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告販入後販賣前意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時販賣第二、三級毒品（未遂），為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告與「郭柏鑫」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及「郭柏鑫」已共同意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，販入附表一、二所示之物，欲伺機出售他人牟利，由「郭柏鑫」與佯裝買家之警員約定交易毒品，被告則攜帶附表一、二所示之物抵達本案交易地點，向佯裝買家之警員交付附表二編號
1 所示毒品咖啡包其中5 包並伺機販賣其餘毒品予其他買家，顯已著手於販賣第二、三級毒品行為之實行，僅因警員佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：被告前因持有第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第5840號判決判處有期徒刑3 月，於105 年11月25日徒刑易科罰金執行完畢。其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟考量其本案犯罪與該前案之罪質並不相同（上開前案為單純持有毒品，本案為販賣毒品危害他人身心健康），難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第77
5 號解釋意旨，本案被告不應以刑法第47條第1 項規定加重其所犯罪名之最低本刑。
（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第二、三級毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減之。
（四）本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告雖曾於警詢中指稱本案毒品來源為「郭柏鑫」，惟警方未因被告供述而查獲該人，此有新莊分局109 年10月5日函附卷可考（見本院卷第91頁），是縱被告向警供出「郭柏鑫」，然因檢警未因而查獲該人，與毒品危害防制條例第17條第1 項「查獲其他正犯或共犯」之要件不合，自無依該規定減刑之餘地，併予說明。
（五）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：辯護人雖請求就本案犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本院考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。
（六）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳五專肄業之智識程度，現擔任白牌車司機，月收入約3 至4 萬元，與父、母同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：扣案之本案行動電話，係被告用以聯絡本案毒品交易之工具，業據被告於警詢、偵訊、準備程序中供述明確（見偵卷第21、23、24、94、95頁，本院卷第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（二）本案查獲之第二級毒品：扣案如附表一所示之物，係被告與「郭柏鑫」共同意圖營利，基於販賣毒品之犯意，分工由「郭柏鑫」販入之物，屬本案查獲之第二級毒品，併混合於其中而難以析離之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
（三）本案查獲之違禁物：扣案扣案如附表二所示之物，係被告與「郭柏鑫」共同意圖營利，基於販賣毒品之犯意，分工由「郭柏鑫」販入之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項，毒品危害防制條例第4 條第
6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹中 華 民 國 110 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。