臺灣新北地方法院刑事裁定 109年度訴字第965號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 劉文傑選任辯護人 沈孟賢律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度毒偵字第1013號、109 年度偵字第1897號、109 年度偵字第18260 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表一主文欄所示各罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。如附表一編號2 至8 部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，亦屬藥事法所管制之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號1 所示之時間、地點及方式，非法轉讓禁藥甲基安非他命與許益軒。又意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 至8 所示時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一各該編號所示之人。嗣經警對丙○○實施通訊監察，並於民國109 年
1 月14日7 時55分許持本院核發之搜索票至丙○○位在新北市○○區○○路○ 巷○○號2 樓住處進行搜索，扣得如附表二編號1 至4 所示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第59頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即受轉讓禁藥者許益軒、購毒者劉榆君、許文進、翁文斌等人於警詢及偵查中證述相符（見偵1897卷一第
107 至119 、453 至463 、489 至495 、273 至285 、331至335 、339 至353 、393 至399 、405 至417 、441 至44
9 頁），並有宜蘭縣政府警察局偵辦毒品案通訊監察譯文（被告與劉榆君、許文進、翁文斌等人間譯文，見偵1897卷一第57至105 頁）、許益軒與被告間手機訊息翻拍照片、五權公園現場照片（見偵1897卷一第121 至127 頁）、本院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片（見偵1897卷一第237 至245 、249 至251 頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109 年2 月3 日慈大藥字第109
020351號函及附件鑑定書（見偵1897卷二第57至58頁）等在卷可憑，足認被告自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，且被告與證人劉榆君、許文進、翁文斌等人間並無特殊交情，若無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品，無償轉讓與上開證人，而未因而賺取差價利益或量差之理，且被告業已坦承犯行，是被告就本案上開販賣毒品之犯行均有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就新舊法比較說明如下：
1.毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高，並未較修正前之規定有利於被告。
2.同條例第17條第2 項同於109 年1 月15日修正公布、同年
7 月15日施行，修正前規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定及相關最高法院實務見解，被告只須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利於被告。
3.綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，又安非他命類藥品前經衛生福利部之前身行政院衛生署相關函示公告禁止使用在案，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。參照上開說明，甲基安非他命既為主管機關公告列管之禁藥，而如附表一編號1 所示部分被告無償將甲基安非他命轉讓與許益軒，復依本案事證，無證據證明其轉讓數量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之數量，且案發時許益軒為成年人。是核被告就如附表一編號1 所示部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。就如附表一編號2 至8 所示部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次分別持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。被告所犯數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 至2 項訂有明文。第1 項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106 年度台上字第1506號判決參照）。又第2 項規定所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院
106 年度台上字第402 號判決意旨參照）。查：
1.被告於偵查中及本院審理時就如附表一編號2 至8 所示犯行，雖曾於偵查中一度否認犯行（見偵1897卷二第17至19、35至38頁），然嗣後於偵查中及本院審理時仍均坦承犯行，參照上開說明，就如附表一編號2 至8 所示犯行部分，均應依修正前上開第2 項規定減輕其刑。另就如附表一編號1 所示犯行部分，被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依上開規定規定予以減輕其刑，附此說明。
2.又被告於警詢時及偵查中供稱其毒品來源為綽號「小鬼」之陳柏宇等語，嗣經檢警循線偵辦後查獲陳柏宇到案，並移送臺灣新北地方檢察署偵辦在案，此有宜蘭縣政府警察局109 年10月23日警刑偵四字第1090051280號函及所附刑事案件移送書及該署109 年10月23日乙○○德冬109偵 1897字第1090109186號函附卷可憑（見本院卷第71至78頁），參照上開說明，本案符合供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，而依上開移送書所載，被告向上游陳柏宇購買毒品之時間為108年9月25日至109年1月13日間，然如附表一編號2所示犯行之犯罪時間為109年9月15日，顯然早於被告初次向陳柏宇購買毒品之時點，則該次之毒品來源無從認為係陳柏宇甚明，是除如附表一編號2所示犯行外，就如附表一編號3至8所示部分均應依上開第1項規定減輕其刑，並依同條例第17條第2項、第1項順序遞減其刑。至如附表一編號1所示轉讓禁藥罪部分，同前所述，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依上開規定規定予以減輕其刑，附此說明。
（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項所示之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7 年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102 年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。經查，被告如附表一編號2 所示該次犯行中所販賣之甲基安非他命僅1 包，重量僅約3 公克，交易金額僅為500 元，販賣毒品之金額及數量均少，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，復衡諸被告本案行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，本案對被告倘科以最低之法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就此部分販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減其刑。至辯護人固主張本案其餘部分仍應依刑法第59條減輕其刑云云，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項之最輕法定本刑為有期徒刑7 年，已如前述，被告本案所犯如附表一編號3 至8部分經前述依同條例第17條第2 項、第1 項順序遞減其刑後，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，其餘部分自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨難認可採。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品及禁藥甲基安非他命戕害身心，竟仍轉讓禁藥與他人，又為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度良好，而其各次販賣毒品之數量、次數尚屬不多，對象僅3 人而已，所得金額亦有限，兼衡被告自述高中肄業智識程度，未婚需扶養父親，目前從事裝潢業，月薪約6 、7 萬元，經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至8 所示之刑。
（六）數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。販賣毒品罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。查被告於本案販賣毒品之對象共有3 人，犯罪時間介於108 年9 至12月間，持續時間非長，數量非鉅，其販賣毒品所得有限，綜合考量其各次犯罪手法雷同，販賣對象大致特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反應被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，就如附表編號2 至8 所示部分定其應執行刑如主文所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。犯第4 條至第9 條、第12條、第
13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項訂有明文。
（二）扣案如附表二編號1 所示之物，經送鑑定後均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109 年2 月3 日慈大藥字第109020351 號函及附件鑑定書（見偵1897卷二第57至58頁）可憑，係查獲之第二級毒品，應依前開第18條第1項前段規定於如附表一編號8所示罪刑項下宣告沒收銷燬。又上開毒品之外包裝，亦因無法析離，故一併宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬之諭知。而扣案如附表二編號2所示之物，均為被告所有且供轉讓禁藥及販賣毒品所用之物，業經被告供述明確（見本院卷第100頁），應依刑法第38條第2項及上開第19條第1項分別於如附表一編號1、2至8所示罪刑項下宣告沒收。
（三）被告如附表一編號2 至8 所示各次販賣毒品所得之價金，被告供稱除如附表一編號2 所示部分雖有收取700 元，但嗣後有將500 元退還劉榆君，僅收到200 元而已，其餘均已如數收取等語（見本院卷第58頁），是就如附表一編號
2 所示部分，參以被告與證人劉榆君間於當日之通訊監察譯文，確有提及要將毒品拿回去退，再由被告秤重扣掉退還價金等內容，此有通訊監察譯文在卷可參（見偵1897卷一第57頁），核與被告供述相符，是此部分犯罪所得應認為僅有200 元而已，與如附表一編號3 至8 所示部分之犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項追徵其價額。
（四）另扣案之如附表二編號3 所示之物，固為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供述明確，然被告施用第二級毒品犯行業經本院判決公訴不受理（如後述），此部分應由檢察官另為適法之處理，自不併予宣告沒收。至如附表二編號4 所示之物，被告供稱並未用於販賣毒品使用等語，亦無證據證明與本案犯行有何關聯，亦無須宣告沒收，附此說明。
乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於民國10
9 年1 月14日6 時許，在新北市○○區○○路○ 巷○○號2 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第
1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第
2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年8 月11日第3 次刑事庭會議決議、109 年度台上字第3240號判決意旨參照）。另法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第
1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨可資參照）。
三、被告對於上開犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，復有被告之採尿同意書（檢體編號TA0000000 ）（見偵1897卷一第255 頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109 年1 月31日慈大藥字第109013103 號函及所附檢驗總表（尿液部分）、宜蘭縣政府刑事警察大隊科偵隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見偵1897卷二第61頁）等在卷可憑，被告有於上開時地施用第二級毒品之犯行固堪認定。然被告前因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字第7633號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第3037號案件為不起訴處分。復因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3037號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，而經裁定令入勒戒處所強制戒治，於91年9 月24日停止處分出監，此後被告未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告本件於109 年1 月14日再犯施用第二級毒品罪，距其上開最近一次強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年，縱被告其間又因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，本院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，爰依通常程序諭知不受理判決（此部分併經言詞辯論）。
四、至本案被告施用第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1 款（依刑事判決精簡原則，僅記載程序條文），判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 許博然
法 官 劉明潔法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玉中 華 民 國 110 年 2 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬──────┬───────────┬──────────┐│編號│對 象 │聯繫交易時│交易地點 │交易經過（金額單位均為│ 主 文 ││ │ │間 │ │新臺幣） │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 1 │許益軒 │108 年7 月│新北市土城區│以門號0000000000號行動│丙○○犯轉讓禁藥罪，││ │ │20日19時許│五權公園 │電話撥打丙○○持用0922│處有期徒刑肆月。扣案││ │ │ │ │509082號行動電話聯繫轉│之不詳廠牌行動電話壹││ │ │ │ │讓禁藥事宜，談妥後於左│支（含門號０九二二五││ │ │ │ │列時、地，無償交付第二│０九０八二號SIM 卡壹││ │ │ │ │級毒品甲基安非他命2 包│張）沒收之。 ││ │ │ │ │。 │ │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 2 │劉榆君 │108 年9 月│新北市中和區│以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │15日16時27│民德路8 巷26│電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑壹年││ │ │分許 │號 │509082號行動電話聯繫購│拾月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於左│品所得新臺幣貳佰元沒││ │ │ │ │列時、地，交付第二級毒│收之，於全部或一部不││ │ │ │ │品甲基安非他命1 包，並│能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │收取價金700 元。嗣後因│時，追徵其價額。扣案││ │ │ │ │劉榆君反應毒品品質不佳│如附表二編號2 所示之││ │ │ │ │，丙○○遂將500 元價金│物均沒收。 ││ │ │ │ │退還。 │ │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 3 │許文進 │108 年10月│同上 │以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │7 日13時34│ │電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑貳年││ │ │分許 │ │509082號行動電話聯繫購│。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於同│得新臺幣貳仟元沒收之││ │ │ │ │日13時46分許在左列地點│，於全部或一部不能沒││ │ │ │ │，交付第二級毒品甲基安│收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │非他命約1 公克，並收取│追徵其價額。扣案如附││ │ │ │ │價金2000元。 │表二編號2 所示之物均││ │ │ │ │ │沒收。 │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 4 │同上 │108 年10月│同上 │以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │27日15時41│ │電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑壹年││ │ │分許 │ │509082號行動電話聯繫購│拾月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於同│品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │日16時16分許在左列地點│收之，於全部或一部不││ │ │ │ │，交付第二級毒品甲基安│能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │非他命約1 包，並收取價│時，追徵其價額。扣案││ │ │ │ │金1000元。 │如附表二編號2 所示之││ │ │ │ │ │物均沒收。 │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 5 │同上 │108 年11月│同上 │以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │24日10時48│ │電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑壹年││ │ │分許 │ │509082號行動電話聯繫購│拾月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於同│品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │日14時33分許在左列地點│收之，於全部或一部不││ │ │ │ │，交付第二級毒品甲基安│能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │非他命約1 包，並收取價│時，追徵其價額。扣案││ │ │ │ │金1000元。 │如附表二編號2 所示之││ │ │ │ │ │物均沒收。 │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 6 │翁文斌 │108 年11月│同上 │以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │19日17時31│ │電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑貳年││ │ │分許 │ │509082號行動電話聯繫購│。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於同│得新臺幣貳仟元沒收之││ │ │ │ │日18時4分許在左列地點 │，於全部或一部不能沒││ │ │ │ │，交付第二級毒品甲基安│收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │非他命約1 克，並收取價│追徵其價額。扣案如附││ │ │ │ │金2000元。 │表二編號2 所示之物均││ │ │ │ │ │沒收。 │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 7 │同上 │108 年12月│同上 │以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │2 日19時6 │ │電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑壹年││ │ │分許 │ │509082號行動電話聯繫購│拾月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於同│品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │日19時35分許在左列地點│收之，於全部或一部不││ │ │ │ │，交付第二級毒品甲基安│能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │非他命約0.3 克，並收取│時，追徵其價額。扣案││ │ │ │ │價金1000元。 │如附表二編號2 所示之││ │ │ │ │ │物均沒收。 │├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼──────────┤│ 8 │同上 │108 年12月│同上 │以門號0000000000號行動│丙○○犯販賣第二級毒││ │ │4 日9 時36│ │電話撥打丙○○持用0922│品罪，處有期徒刑壹年││ │ │分許 │ │509082號行動電話聯繫購│拾月。扣案如附表二編││ │ │ │ │買毒品事宜，談妥後於同│號1 所示第二級毒品沒││ │ │ │ │日22時5分許在左列地點 │收銷燬。未扣案之販賣││ │ │ │ │，交付第二級毒品甲基安│毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │ │ │非他命約0.3 克，並收取│沒收之，於全部或一部││ │ │ │ │價金1000元。 │不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。扣││ │ │ │ │ │案如附表二編號2 所示││ │ │ │ │ │之物均沒收。 │└──┴────┴─────┴──────┴───────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│扣案物 │ 備註 │├──┼──────┼─────────┤│ 1 │晶體1 包（毛│經鑑定結果檢出第二││ │重1.2050公克│級毒品甲基安非他命││ │） │成分。應依毒品危害││ │ │防制條例第18條第1 ││ │ │項宣告沒收銷燬。 │├──┼──────┼─────────┤│ 2 │不詳廠牌行動│應依毒品危害防制條││ │電話1 支（含│例第19條第1 項宣告││ │門號00000000│沒收。 ││ │82號SIM 卡1 │ ││ │張）、磅秤1 │ ││ │個、分裝袋1 │ ││ │包 │ │├──┼──────┼─────────┤│ 3 │吸食器2組 │與本案無關，無須宣││ │ │告沒收。 │├──┼──────┼─────────┤│ 4 │土地銀行金融│與本案無關，無須宣││ │卡1張 │告沒收。 │└──┴──────┴─────────┘