臺灣新北地方法院刑事判決 109年度選訴字第3號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 呂慶將選任辯護人 施宣旭律師
翁栢垚律師蔡宛緻律師上列被告因違反選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（109 年度選偵續一字第1 號），本院判決如下：
主 文呂慶將犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、呂慶將明知歐金獅已申請登記為民國107 年中華民國九合一選舉第3 屆新北市第7 選區之直轄市市議員候選人（107 年11月24日投票），且參與選舉候選人之品德、操守及名譽，攸關聲望及民眾投票之意向，詎呂慶將於上開市議員競選期間，竟基於意圖使歐金獅不當選及妨害其名譽之犯意，透過行動電話通信軟體LINE（下稱LINE），以帳號名稱「呂慶將Kent Lu 」，在不特定多數人皆可瀏覽而得以共見共聞之名稱為「南鶯心啟航～劉許漢後援會」成員共210 人群組（下稱「南鶯群組」），於107 年10月9 日8 時45分至16時33分間，在不詳地點，以臺語諧音「黑真輸」影射歐金獅，並貼文傳播：「這種人是外地來騙選票、所以我們應該全支持洪佳君當選連任市議員及劉許漢當選里長為我們須（應係「需」）要時服務大家」、「尊敬的許董事長元國兄：我這些資料是用命去拿到的、如果你可以叫新聞媒體報導、我們國民黨一定有救了！一個堂堂行政院長反縣長去支持賄選的人及黑金又前科紀錄累累的人、而且他們的黨內提名的人不支持反而去支持這樣的人、此地無銀三百兩吧！傳聞拿到6,000萬元好處、要資料找我拿吧！」等不實訊息，足以生損害歐金獅之名譽，並影響該次選舉之選風及選民判斷而生損害於公眾。
二、案經歐金獅訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告呂慶將及其辯護人對於本判決以下所引用供述證據之證據能力，於本院審判中均同意有證據能力（見本院卷一第139 、365 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦承於LINE「南鶯群組」內，使用帳號名稱「呂慶將Kent Lu 」，並於上開時間為上揭貼文內容之事實，惟矢口否認有妨害告訴人歐金獅名譽及使其不當選之犯行，辯稱：當時是在選舉期間，我只是針對候選人過往的操守及行事風格表達看法，我認為候選人的操守及行事風格應可受公評，且我所說內容都有依據，沒有故意傳播不實消息云云（見本院卷一第135 頁）。辯護人則辯以：被告在「南鶯群組」內，曾提及傳聞告訴人有拿到新臺幣（下同）6 千萬元好處，被告當時張貼這段信息時，因為服用藥物精神狀況不佳，有欣慈診所診斷證明書可證；另被告曾於100 年間協調新北市鶯歌區鳳鳴自辦市○○○區○○○段○○○段地號220 、220-1 、221 、221-4 、221-5 、221-7 及221-11土地（下稱鶯歌大湖地號土地）之地上物所有人自行拆遷地上物，並將拆遷後之空地，點交予啟寶國際開發股份有限公司（下稱啟寶公司，負責人歐建邦〔即告訴人之子〕）進行重劃工程，而當時網路上臉書粉絲團「反大湖重劃自救會」多則貼文稱告訴人為啟寶公司之老闆，又被告當時在協議書上擔任見證人，被告評估告訴人因該土地重劃工程，至少有取得6 千萬元之獲利，實有依據，並已盡查證義務等語（見本院卷一第99、101 、103 、251 、253 、374 、375 頁）。
二、經查：㈠本件告訴人歐金獅係登記107 年中華民國九合一選舉第3 屆
新北市第7 選區之直轄市市議員候選人（107 年11月24日投票），而被告在LINE「南鶯群組」，使用帳號名稱「呂慶將Kent Lu」，並為上開貼文內容等情，為被告於偵查及本院審理中供承在卷（見選他卷第81頁、本院卷一第135 頁），並經證人即告訴人歐金獅於偵查中證述明確（見選他卷第80至83頁），復有107 年10月9 日「南鶯心啟航~ 劉許漢後援會」（人數210 人）新北市鶯歌區民眾社群團體群組貼文對話紀錄及群組用戶名稱（均為影本）在卷可佐（見選他卷第30至72頁告訴狀證物五）。
㈡被告於上開市議員競選期間，以LINE帳號名稱「呂慶將Kent
Lu」，在不特定多數人皆可瀏覽而得以共見共聞之「南鶯群組」（成員共210 人），於107 年10月9 日8 時45分貼文稱：「這種人是外地來騙選票、所以我們應該全支持洪佳君當選連任市議員及劉許漢當選里長為我們須（應係「需」）要時服務大家」（見選他卷第32頁) ；嗣該群組成員李皇德於同日8 時57分貼文稱：「可否請呂先生，將此種人的姓名，諧音化。。公佈呢！。。」，被告隨於同日9 時12分貼文稱：「黑真輸」（見選他卷第33頁），另於同日16時33分貼文稱：「尊敬的許董事長元國兄：我這些資料是用命去拿到的、如果你可以叫新聞媒體報導、我們國民黨一定有救了！一個堂堂行政院長反縣長去支持賄選的人及黑金又前科紀錄累累的人、而且他們的黨內提名的人不支持反而去支持這樣的人、此地無銀三百兩吧！傳聞拿到6,000 萬元好處、要資料找我拿吧！」（見選他卷第41頁）。顯示被告於告訴人競選期間，確曾在「南鶯群組」以臺語諧音「黑真輸」影射告訴人歐金獅，並貼文影射告訴人在上開土地重劃工程，有獲取
6 千萬元利益甚明。㈢按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大
限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310 條之誹謗罪及選罷法第104 條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第50
9 號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院101 年度台上字第5530號判決意旨參照）。
㈣辯護人雖為被告辯稱：被告在「南鶯群組」內，提及告訴人
拿到6 千萬元好處，係被告前於100 年間曾經協調上開鶯歌大湖地號土地之地上物之拆遷事宜，且在協議書上擔任見證人，被告評估告訴人因該土地重劃工程，至少有6 千萬元之獲利等語。惟查：
⒈被告於偵查中陳稱：我在南鶯群組內，有發文提及「傳聞拿
到6,000 萬元好處」，但我不曉得何人有拿到6 千萬元等語（見選他卷第82頁）；另被告曾經協調上開鶯歌大湖地號土地之地上物之拆遷事宜，啟寶公司既係合法開發土地轉售牟利，且啟寶公司負責人係歐建邦（即告訴人之子），是被告故意指稱告訴人係啟寶公司幕後老闆，並於107 年10月9 日
8 時45分至16時33分間，在不特定多數人皆可瀏覽而得以共見共聞之「南鶯心啟航～劉許漢後援會」成員共210 人之群組，以臺語諧音「黑真輸」影射告訴人歐金獅有拿到6 千萬元好處，並未提出告訴人如何拿到6 千萬元之憑據，僅在群組貼文「傳聞拿到6,000 萬元好處、要資料找我拿吧！」之內容。是被告妄自指摘告訴人有獲取土地重劃工程之鉅額利益等情，顯屬臆測，且無任何合理之憑據。
⒉被告於上開群組貼文之時間（107 年10月9 日）距離本次選
舉投票日（107 年11月24日）僅1 個多月，衡諸經驗，此次告訴人參選新北市第7 選區（即新北市土城區、樹林區、三峽區、鶯歌區），選區幅員不大，選民彼此間往來密切頻仍，且選民投票之意向，取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，稍有候選人包取工程利益之風聲，對於候選人選情衝擊，不容小覷，被告當無不知之理。本件被告評估告訴人就上開土地重劃工程，可能拿到6,000 萬元好處，在選舉敏感時刻，理應更加謹慎，且依常人社會經驗，應負有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。況被告呂慶將曾於99年1 月間對告訴人歐金獅提起詐欺案件之告訴（告訴意旨係歐金獅取得呂慶將交付之購地款項後，未依約將新北市鶯歌區鳳鳴重劃區內土地交給呂慶將，且拒不返還款項等情），並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度偵續字第456 號為不起訴處分確定（下稱另案），有不起訴處分1 份在卷可參（見選他卷第13至15頁），顯示被告於上開群組貼文之前，與告訴人就上開土地重劃之買賣過程旱有嫌怨，益證被告於本次選舉投票日之前，率於上開群組貼文指稱告訴人有拿到6 千萬元好處等情，其貼文內容已有實質之惡意。
⒊本件被告係藉由不特定多數人皆可瀏覽而得以共見共聞之「
南鶯心啟航～劉許漢後援會」（成員共210 人群組），以上開貼文傳播告訴人是外地來騙選票，我們應該全支持洪佳君當選連任市議員，且指稱告訴人有拿到6 千萬元好處等不實訊息，傳達希望選民不要選擇告訴人擔任新北市第7 選區之直轄市市議員，被告確有使告訴人不當選之意圖，且足以生損害歐金獅之名譽，並影響該次選舉之選風及選民判斷而生損害於公眾甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，係避重就輕，圖卸刑責之詞，不能採信，其上開犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪
按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項或第2 項之誹謗罪，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪。被告犯罪結果旨在使候選人歐金獅不當選，縱先後有多則傳播不實之訊息，其各次訊息之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，仍應僅論以公職人員選舉罷免法第104 條之單純一罪（最高法院89年度台上字第2743號、第4456號、92年度台上字第494 號判決意旨參照）。
肆、科刑：
一、審酌被告為求同選區其他候選人當選，不加查證僅憑臆測即指稱告訴人就土地重劃利益有拿到6 千萬元好處等不實訊息，傳達希望選民不要選擇告訴人擔任新北市第7 選區之直轄市市議員，嚴重影響告訴人名譽且助長惡質選舉文化，不利民主政治發展，且犯罪後猶飾詞否認犯行，未與告訴人達成和解，亦未獲取告訴人之諒解，難認已有悔悟之意，再斟酌被告犯罪之手段及對於告訴人名譽損害程度；兼衡被告自承其碩士畢業之智識程度，現職藥劑藥師，月收入不一定，疫情期間收人約7 、8 萬元，沒有疫情約10多萬元，有四個孫子要照顧，並與其妻及未婚子女同住之家庭經濟生活狀況（見本院卷一第378 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、又犯公職人員選舉罷免法第5 章之罪或刑法分則第6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文。被告所犯公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪，係屬同法第5 章之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，即應依前開規定宣告褫奪公權；惟公職人員選舉罷免法第113 條第3 項未規定褫奪公權宣告之期間標準，因公職人員選舉罷免法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特定規定者外亦適用之，自應適用刑法第37條第2 項所定褫奪公權之期間標準，爰依法宣告褫奪公權1 年。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除上開犯行外，意圖使告訴人不當選及意圖散布於眾而誹謗之接續犯意，另為下列行為：
㈠於107 年10月9 日9 時15分至11時12分間，以LINE帳號名稱
「呂慶將Kent Lu 」，在不特定多數人皆可瀏覽而得以共見共聞之名稱為「東鶯陳君峰之友會」成員共88人之群組（下稱「東鶯群組」) ，以諧音「黑真輸」指射歐金獅，而貼文散布、傳播稱：「這個人前科累累達到30多項」之不實訊息，足以毀損歐金獅之名譽，並影響選民產生對於候選人歐金獅之品德、操守及名譽之負面評斷，進而損害選民投票行為之正確性。
㈡於107 年10月9 日9 時17分至16時33分間，在不詳地點，透
過LINE帳號名稱「呂慶將Kent Lu 」，在「南鶯群組」以諧音「黑真輸」指射歐金獅，而貼文散布、傳播稱：「這個人前科累累達到30多項」之不實訊息，並於群組成員「許元國（傑作陶藝）」貼文詢問：「前科累累，可以說明一下嗎？3Q！」時，回應以：「元國兄、改天我拿資料給你看比較直接又清楚、你應該知道他做什麼事業會叫黑道處理一些事情及本身又有賄選被關在監獄土城九個多月等等共有前科三十多項」等不實訊息，足以毀損歐金獅之名譽，並影響選民產生對於候選人歐金獅之品德、操守及名譽之負面評斷，進而損害選民投票行為之正確性。
㈢案經告訴人提出告訴，因認被告此部分亦涉犯公職人員選舉
罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而以文字傳播不實之事之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第
301 條第1 項分別定有明文。次按言論自由為人民的基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度的維護，以便人民得以實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動的功能得以發揮。又「言論」可分為「事實陳述」及「意見表達」，僅「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，則無所謂真實與否可言。我國憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」（或稱真正惡意原則）予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之阻卻違法事由，賦與絕對保障。再按刑法第311 被條第3 款規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者」。再所謂「可受公評之事」，係指依該事實之性質，在客觀上係可接受公眾評論者，如國家或地方之政事、政治人物之言行、公務員執行職務之行為、與公共安全、社會秩序、公眾利益有關之事件等。又所謂「適當之評論」，指個人基於其價值判斷，提出其主觀之評論意見，至於評論所用之語言、文字是否適當，並非一概而論，而應斟酌被告為此言論之心態、當時客觀之情狀、該語言、文字與評論之對象間是否有合理連結為斷。又本條免罰事由之前提，須「以善意發表言論」，然對人主觀之評論意見，除正面之評價外，負面評價亦所在多有，對被評論人而言，如認為該負面的評價使其名譽受損，自難認為評論之人係善意發表言論，故所謂「善意」與否自非以被評論人名譽是否受損、評論人是否意在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而仍應以其評論客觀上是否適當為判斷之依據。如評論人係對被評論人之言行為適當合理之評論，縱其意在使被評論人接受此負面評價，亦難認係非善意發表言論。反之，評論人之評論並非合理適當，超過社會一般大眾可接受之程度，足認其非善意發表言論，如該言論又係公然為之，自成立公然侮辱罪。復按言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，任何見聞及想法都「能」表達出來，但所表達的內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規制。而個人之評論意見，雖隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之判斷標準，然仍應遵循法律及就事論事之原則，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上的非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情，表示純主觀的厭惡喜好，若係以不堪、不雅之詞語而為情緒性之謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，亦不具阻卻違法之要件。是以，在社會日常生活中，固應對於他人不友善之作為或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍之侵害言論，先予敘明。
三、訊據被告坦承於上開LINE「東鶯群組」及「南鶯群組」內，有以諧音「黑真輸」指稱告訴人及告訴人前科累累達到30多項之事實，惟堅詞否認此部妨害告訴人名譽及使其不當選之犯行，辯稱：本案在選舉期間，候選人的操守及行事風格應可受公評，我所說內容都有依據等語。
四、經查：㈠此部分被告於LINE「東鶯群組」及「南鶯群組」，以諧音「
黑真輸」用語指稱告訴人，及貼文記載告訴人前科累累有30多項等情，固據證人即告訴人歐金獅於偵查中證述甚詳，並有107 年10月9 日「東鶯陳君峰之友會」新北市鶯歌區民眾社群團體群組line對話紀錄、「南鶯心啟航~ 劉許漢後援會」鶯歌區民眾社群團體群組各1 份在卷可佐（見選他卷第17至72、80至83頁）。
㈡依卷附告訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載（見本院
卷二第11至17頁），告訴人所涉前案共計27項（包括有罪判決、不起訴處分、不受理判決、無罪判決、聲請搜索案件、再議案件、聲請羈押案件等）。本件被告貼文指稱告訴人前科累累有30多項部分，主要係被告看到時代力量政黨曾公布關於藍、綠候選人涉案一覽表，被告從事藥劑師工作，並非刑事法律專業人士，其上網司法院法學資料檢索系統，查詢告訴人的相關案件，據而認定告訴人有「前科」30多項，應認被告應盡合理之查證義務。
㈢另被告雖於上揭之LINE群組，以諧音「黑真輸」指稱告訴人
然此「黑真輸」用語，並未涉及具體不實事實之指摘，其用字遣詞或有過於情緒化或激烈，故意以臺語諧音「黑真輸」影射告訴人歐金獅，而使告訴人心生不快或不滿，然係針對告訴人於上開競選期間，是否有「黑金前科」背景之可受公評之事表示意見、評論，應認僅屬其個人基於其價值判斷，提出其主觀之評論意見，難認上開文字係針對告訴人名譽而為貶損。
五、綜上，被告固於上開LINE群組，以諧音「黑真輸」指稱告訴人」，及記載告訴人前科累累達到30多項，然此係表達公共事物之意見及批判，此等主觀意見，難認有何散播不實之故意，已如前述，要與公職人員選舉罷免法第104 條之構成要件有別，此部分本應為被告無罪之諭知，惟被告此部分如構成犯罪，與前開經本院論罪部分有接續犯一罪關係，就此部分自不另為無罪之諭知。
陸、據上論結，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官丁維志到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮法 官 洪振峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 110 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條：
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。