臺灣新北地方法院刑事判決 109年度金訴字第94號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林宏穎選任辯護人 張仁興律師
張倍齊律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3597號），本院判決如下：
主 文林宏穎犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、緣林宏穎自民國108 年5 月前某日起，透過電腦設備連線上網際網路，在社群網站Facebook（下稱Facebook）社群專頁「股市報好康」（下稱「股市報好康」）或通訊軟體LINE（下稱LINE）群組「達人社」（下稱「達人社」），以其所申設之Facebook暱稱、LINE暱稱「沉默」之帳號，不時對外分享其股票投資心得。林宏穎明知其未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於108 年5 月間，以私人訊息招收他人付費加入其所申設之LINE群組「股市幼幼班教學（B 段班）」（下稱「股市幼幼班教學B 段班」），稱可取得投資特定個股相關詳細資訊。賴慧嫣、林文安、陳宏瑋遂先後於如附表所示時間匯出附表所示會費至林宏穎所申辦中華郵政股份有限公司帳戶（帳號00000000000000號，下稱本案郵局帳戶），而加入會員。嗣林宏穎藉由每日上午在「股市幼幼班教學B 段班」內，透過暱稱「沉默」、「Amanda」等帳號張貼訊息等方式，就臺灣股票投資交易有關事項（含投資個股及進出場價位等），向賴慧嫣、林文安、陳宏瑋等會員提供推介建議；其間，林宏穎亦於如附表所示時間，自林文安收取如附表所示個股分析報告費用；林宏穎又於會員投資獲利時向會員索取分紅，於如附表所示時間，自林文安、陳宏瑋收取如附表所示分紅，而以前揭方式非法經營證券投資顧問業務。嗣金管會經民眾檢舉後，移送法務部調查局偵辦，因而循線查獲。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署偵辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告林宏穎以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其自108 年5 月前某日起，透過電腦設備連線上網際網路，在「股市報好康」或「達人社」，以其所申設之Facebook暱稱、LINE暱稱「沉默」之帳號，不時對外分享其股票投資心得；其未經金管會許可經營證券投資顧問業務；於108 年5 月間，以私人訊息招收他人付費加入其所申設「股市幼幼班教學B 段班」，稱可取得投資特定個股相關詳細資訊；被害人賴慧嫣、林文安、陳宏瑋遂先後於如附表所示時間匯出附表所示會費至其申辦本案郵局帳戶，而加入會員；嗣其藉由每日上午在「股市幼幼班教學B 段班」內張貼訊息等方式，就臺灣股票投資交易有關事項（含投資個股及進出場價位等），向被害人3 人等會員分享心得及報牌；其間，其亦於如附表所示時間，自被害人林文安收取如附表所示個股分析報告費用；其又於會員投資獲利時向會員索取分紅，於如附表所示時間，自被害人林文安、陳宏瑋收取如附表所示分紅等事實（見109 年度偵字第3597號卷【下稱偵卷】第6 至10、85至87頁，109 年度金訴字第94號卷【下稱本院卷】第58、177 至179 頁），惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務行為，辯稱：其係分享自己投資心得，未提供任何技術分析，僅直接講結論報牌（如個股之進出場價位等），故不構成提供分析意見或推介建議云云。經查：
（一）先確認之事實及待審究之事項：被告自108 年5 月前某日起，透過電腦設備連線上網際網路，在「股市報好康」或「達人社」，以其所申設之Facebook暱稱、LINE暱稱「沉默」之帳號，不時對外分享其股票投資心得；其未經金管會許可經營證券投資顧問業務；於108 年5 月間，以私人訊息招收他人付費加入其所申設「股市幼幼班教學B 段班」，稱可取得投資特定個股相關詳細資訊；被害人賴慧嫣、林文安、陳宏瑋遂先後於如附表所示時間匯出附表所示會費至其申辦本案郵局帳戶，而加入會員；嗣其藉由每日上午在「股市幼幼班教學B 段班」內張貼訊息等方式，就臺灣股票投資交易有關事項（含投資個股及進出場價位等），向被害人3 人等會員分享心得及報牌；其間，其亦於如附表所示時間，自被害人林文安收取如附表所示個股分析報告費用；其又於會員投資獲利時向會員索取分紅，於如附表所示時間，自被害人林文安、陳宏瑋收取如附表所示分紅等事實，為被告所不爭執，且經證人即被害人3 人於調詢、偵訊或審理程序中證述明確（見偵卷第40、41、73至75頁，本院卷第145 至159、161 至171 頁），並有本案郵局帳戶交易明細、LINE畫面翻拍照片、Facebook畫面內容在卷可佐（見偵卷第19至
21、29、37、43、49至59、101 至132 頁），堪先認定為真實。是有待審究者，乃被告上開行為，是否構成證券投資信託及顧問法所稱之經營證券投資顧問業務。
（二）被告雖以前詞置辯，然並不可採，爰析述如下：
1.就有價證券提供「分析意見」或「推介建議」，並從中取得「報酬」，即屬經營證券投資顧問業務：
按我國為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。而該法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰，該法第4 條第1 項、第2 項、第
107 條第1 項分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供「分析意見」或「推介建議」，並從中取得「報酬」，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354 號判決意旨參照），合先敘明。
2.被告就個股指導會員具體投資動作，確係就有價證券提供推介建議：
⑴被告於偵訊中供承：其設立「股市幼幼班教學B 段班」等
群組，係為分享自己對股票之心得，該等心得乃其最終結論，例如何等時機要「跑」等語。並委由辯護人於審理程序中表示：被告係告訴會員多少錢「進」或多少錢「出」，講明就是報牌等語（見偵卷第86、87頁，本院卷第177、178 頁）。
⑵證人即被害人林文安審理程序中證稱：在「股市幼幼班教
學B 段班」，被告有張貼若干被告所看好之股票之走勢圖等資訊，並公布若干被告看好之標的，被告之個股研究報告也有載明建議價位；若渠針對個股有疑問，也會問被告，有時被告係在群組內回答，有時會用LINE電話回答渠個別問題；被告會告訴渠某些特定股票可做多、做空及進出場時間，均係直接報牌，例如某股大概幾元上下左右就可進場，與投顧老師提供之方式相同等語（見本院卷第145至149 、151 、152 頁）。
⑶證人即被害人陳宏瑋審理程序中證稱：在「股市幼幼班教
學B 段班」，被告報牌之方式，係提供股名、可做多之點位、可做空之點位；被告會張貼推薦若干股票，會員則會從中詢問被告特定股票未來要做多或做空、如何做等語（見本院卷第162 、163 頁）。
⑷證人即被害人賴慧嫣於調詢、偵訊中證稱：在「股市幼幼
班教學B 段班」，被告每日均會報牌，告訴群組內之人何等股票可投資及其進出價位、時點；被告亦有打LINE電話指導渠買何支股票，渠即跟著買等語（見偵卷第40、73、74頁）。
⑸卷附「股市幼幼班教學B 段班」被告張貼內容（如偵卷第
19、29頁等）顯示，被告確有具體指導會員就個股於特定點位或時機進行「做多」、「做少」、「買」、「跑」等動作。
⑹綜合上開被告供述、證人即被害人3 人證述、「股市幼幼
班教學B 段班」被告張貼內容等證據可知，被告係就個股指導會員具體投資動作，雖無「分析意見」，然顯屬就有價證券提供「推介建議」。
3.被告確從上開提供推介建議之服務中收取會費、報告費用、分紅作為報酬：
⑴被告於調詢、偵訊中供承：被害人3 人匯款予被告，係為
「買」被告之股票心得分享，乃「買賣」關係等語。且委由辯護人於審理程序中表示：被告之所以收費，係因有人見被告花費心力提供資訊，遂建議被告收費等語（見偵卷第8 、86頁，本院卷第177 頁）。
⑵證人即被害人林文安審理程序中證述：渠有支付被告新臺
幣（下同）5,000 元入會費，一如渠當時參加其他投資顧問群組也有繳費；渠另支付3 萬元予被告，係購買被告介紹個股之股票分析報告，如同繳費向投資顧問老師購買個股介紹；渠支付2,000 元分紅予被告，一方面係感謝被告提供資訊，二方面被告也曾要求渠若有賺錢須多少給被告若干分紅等語（見本院卷第149 至152 頁）。
⑶證人即被害人陳宏瑋審理程序中證稱：渠若欲拿到被告更
多股票報牌，即須每月支付5,000 元加入會員，此係看長線之報牌；當沖係額外報牌，故渠若當沖有賺，須分紅予被告；渠支付1,000 元分紅予被告，係因被告事先要求渠有賺錢即須分紅等語（見本院卷第164 頁）。
⑷證人即被害人賴慧嫣於調詢、偵訊中證稱：被告表示若欲
知更詳細之資訊，須每月支付5,000 元費用，渠支付費用後，被告即將渠加入另一群組，被告每日都在該群組裡報牌，指導何支股票可投資及其進出之價位、時點；被告有要求渠若賺錢須分紅，但渠因為被告所報第2 支股票未賺錢，遂無分紅予被告等語（見偵卷第40、41、73、74頁）。
⑸綜合上開被告供述、證人即被害人3 人證述，足認被告與
被害人3 人間明確合意：被告向被害人3 人就個股指導會員具體投資動作，被害人3 人支付會費、報告費用、分紅予被告作為代價，雙方之給付顯有對價關係。是被告確從上開提供推介建議之服務中收取會費、報告費用、分紅作為報酬。
（三）綜上，被告就個股指導會員具體投資動作，確係就有價證券提供推介建議；被告確從上開提供推介建議之服務中收取會費、報告費用、分紅作為報酬。本案事證明確，被告前開所辯，委無足採，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：被告未經金管會許可，竟就有價證券之投資提供推介建議，並從中取得報酬，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪。該罪本質即有反覆繼續為之性質，是以被告係基於一個經營業務目的所為之多次行為，乃集合犯，應論以包括一罪。
（二）量刑：爰審酌被告之犯罪動機、目的（為取得會費、報告費用、分紅作為報酬）、手段，其行為所造成之危險或損害程度，犯後否認犯行、已與被害人3 人均成立調解或和解，並已付訖各該調解金及和解金，而獲被害人3 人表示願宥恕被告行為，請求本院從輕量刑、宣告緩刑或為對被告最有利裁判（有各該調解筆錄、和解筆錄、本院與被害人林文安間109 年8 月25日公務電話紀錄表在卷可按，見本院卷第79、195 、197 頁），未曾因犯罪而受刑之宣告之素行，自陳高職畢業之智識程度，現無業，小康之家庭經濟狀況，獨居之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（三）緩刑：查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，審酌被告雖因一時失慮而罹刑章，然與被害人3 人均成立調解或和解，並已付訖各該調解金及和解金，而獲被害人3 人表示願宥恕被告行為，請求本院從輕量刑、宣告緩刑或為對被告最有利裁判，有各該調解筆錄、和解筆錄、本院與被害人林文安間109 年8 月25日公務電話紀錄表在卷可查（見本院卷第
79、195 、197 頁），堪信其經此偵、審教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑3 年，以啟自新。又為加強警惕被告，並使彌補其對法秩序所造成之侵害，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於判決確定後1 年內向公庫支付新臺幣20萬元。而被告上開所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑確難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併予指明。
三、沒收：附表所示被告向被害人3 人收取報酬之金額，係被告為本案犯行之報酬，業如上述，均為被告犯罪所得，惟被告業與被害人3 人均成立調解或和解，並已付訖各該調解金及和解金（有各該調解筆錄、和解筆錄、本院與被害人林文安間109年8 月25日公務電話紀錄表在卷可按，見本院卷第79、195、197 頁），各大於或等於如附表所示被告向被害人3 人收取報酬之金額，等同實際合法發還被害人3 人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，就此部分爰不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案由檢察官蔡妍蓁提起公訴，經檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹中 華 民 國 109 年 9 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。