臺灣新北地方法院刑事判決 110年度簡上字第126號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林國賢上列上訴人因被告背信案件，不服本院中華民國110 年1 月8 日
109 年度簡字第4604號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109 年度調偵字第1478號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
林國賢緩刑貳年，並應按期履行本院110 年度司刑簡上移調字第28號調解筆錄所載之調解條款內容。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審簡易判決之認事用法及量刑均無違誤，應予維持，除證據部分應增列「被告林國賢於本院審理時之自白」外，其餘事實、證據及理由均引用如附件第一審刑事簡易判決書（含檢察官聲請簡易判決處刑書）之記載。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人吳志炎、黎光展（以下合稱本案告訴人）受有新臺幣（下同）200 萬元之損害，是被告造成之損害嚴重，且未與本案告訴人成立和解賠償，犯後態度難謂良好，原審僅科處有期徒刑6 月之刑度，量刑是否允當，實有再次斟酌之必要，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得任意指摘為不當或違法。經查，原審基於法定職權而為本案犯罪事實之認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與本案告訴人係借名委託關係，本應善盡受託之職維護他人權利，卻為一己不法之利益，未經本案告訴人同意，擅自將聲請所指之土地出售予他人，用以償還自己之貸款，因而損及本案告訴人之財產法益，所為實非可取；兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、對本案告訴人所造成之損害程度，暨其智識程度、家庭經濟狀況、當時雙方尚未達成調解及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月及諭知易科罰金之折算標準，業已審酌刑法第57條所定各款事項而在法定刑度內為量刑，且刑度與其犯行相當，並無逾越法律規定範圍、濫用權限或違背比例及公平原則之情事，是檢察官依前揭上訴意旨指摘原審量刑過輕而顯有不當等語，為無理由，應予駁回。
四、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項及同法第38條之1 第5 項分別定有明文，而所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，如為財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形亦屬之（最高法院106 年度台上字第791 號、108 年度台上字第821 號判決意旨參照）。又緩刑宣告雖可同時附加向被害人支付相當數額之財產上損害賠償之條件，而命犯罪行為人於緩刑期間分期履行，然「賠償被害人之內容及條件」，其相互對應者僅為「刑罰」，而與「沒收」無關，刑法第74條第5 項亦規定緩刑之效力不及於沒收宣告，是法院就犯罪所得仍應宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第7 號研討結果），揆諸上開規定及說明，被告因本案所取得之200 萬元，屬其於本案從事違法行為之犯罪所得，且並未扣案，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定予以宣告沒收、追徵，然因被告已與本案告訴人達成調解並各給付60萬元（合計120 萬元）之賠償金，此有本院110 年度司刑簡上移調字第28號調解筆錄1 份附卷可稽（見本院簡上卷第129 、130 頁），等同此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，應不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌上情，而就未扣案之犯罪所得200 萬元為沒收、追徵之諭知，尚有未合，此部分自應由本院予以撤銷，並就扣除後所餘未扣案之80萬元犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，再依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告日後如確實給付所餘賠償金，自無執行沒收宣告之必要。
五、末查，被告前因搶奪等案件，經臺灣高雄地方法院以79年度訴字第948 號判決判處應執行有期徒刑2 年6 月確定，嗣經同法院以80年度聲減字第886 號裁定減刑後，於80年8 月6日縮刑期滿執行完畢；又因侵占案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上易字第1600號判決判處有期徒刑7 月，緩刑
2 年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，而於前案執行完畢後，迄今之5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後自始坦承犯行，且已與本案告訴人達成調解並給付部分賠償金，態度尚佳，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核上開各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2款之規定，併予諭知緩刑2 年，復斟酌被告所為仍屬侵害他人財產法益之犯罪行為，為使之確實心生警惕及建立正確之法治觀念，並督促被告能確實給付所餘賠償金，同時兼顧本案告訴人之權益，實有科予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應按期履行本院110 年度司刑簡上移調字第28號調解筆錄所載之調解條款內容，以確保被告緩刑之宣告能收具體成效，倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第369 條第1 項前段、第373 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官何國彬聲請簡易判決處刑及提起上訴，由檢察官陳漢章到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李儀靜中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第4604號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林國賢 男（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷○號8樓上列被告因背信案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度調偵字第1478號），本院判決如下：
主 文林國賢犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案林國賢之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據暨應適用法條，除犯罪事實欄一第2行「443、448號」，更正為「447、448號」；第4行「吳志炎、黎光展分別於103年7月16日、同年月18日匯款新臺幣（下同）100萬元」，更正為「吳志炎於103年7月16日匯款新臺幣（下同）100萬元；黎光展則於103年7月18日請蕭金蓉匯款100萬元」；倒數第2行「將上開土地出售予不知情第三人」，補充為「先於105年1月28日將地號447、448號土地均辦理預告登記辦抵押設定，並於105年6月24日將上開2土地均出售予不知情之沈碧如（見本院卷附桃園市楊梅地政事務所109年10月13日楊地登字第1090012199號函暨所附之土地登記公務用謄本、109年12月17日楊地登字第1090015373號函暨所附之土地登記公務用謄本）」；證據並所犯法條欄一第4行「交易明細」，更正為「客戶歷史交易清單」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人黎光展、吳志炎係借名委託關係，本應善盡受託之職維護告訴人之權利，卻為一己不法之利益，未經告訴人同意，擅自將聲請所指之土地出售予他人，用以償還自己之貸款，因而損及告訴人之財產法益，所為實非可取；兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、對告訴人等所造成之損害程度，暨其智識程度、家庭經濟狀況、雙方未達成調解（見109調偵1478卷第1頁桃園市八德區公所109年5月8日桃市德民字第1090016629號函），以及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠、按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」亦即105年7月1日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，自105年7月1日起不再適用。按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
㈡、本案被告因本件背信犯行所獲得之200萬元（告訴人吳志炎、黎光展分別匯入100萬元至同案被告鍾雅惠之郵局帳戶），為其犯罪所得，未經扣案，亦未實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日
刑事第二十六庭 法 官 黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官 羅采蘋中 華 民 國 110 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度調偵字第1478號被 告 林國賢 男 54歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路○○○巷○號8樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因背信案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林國賢於民國103年3月間，邀約黎光展、吳志炎投資購買桃園市○○區○○段地號443、448號土地，並協議借名登記在不知情之鍾雅惠（涉犯侵占等罪嫌部分，另為不起訴處分）名下，吳志炎、黎光展分別於103年7月16日、同年月18日匯款新臺幣（下同）100萬元至鍾雅惠所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，林國賢明知上開土地實際係黎光展、吳志炎所有，僅借名登記於鍾雅惠名下，竟基於背信之犯意，將上開土地出售予不知情第三人。
二、案經黎光展、吳志炎告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林國賢於偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人黎光展、吳志炎、同案被告鍾雅惠於偵查中之指訴相符，並有華南商業銀行匯款回條聯、中華郵政股份有限公司交易明細、桃園市地籍異動索引各1份在卷足憑，被告此部分犯嫌應堪認定。
二、按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務的違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分權限的濫用行為與信託義務的違背行為。行為人無論係依據法律規定或法律行為，或因事實的信託關係，而為他人處理事務，原則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實地履行其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其信託關係所應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負背信罪責。是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
三、至告訴意旨認被告另涉有侵占罪嫌，惟查，按刑法上之侵占罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，變易持有為所有，始克成立，並以侵占自己持有他人之物為構成要件。又不動產所有權之取得或喪失，民法第758條規定，採登記生效主義，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人，則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。查同案被告鍾雅惠既登記為本案房屋之所有權人，已如前述，從而同案被告鍾雅惠在法律上既為系爭房屋之所有權人，則被告林國賢利用不知情之同案被告鍾雅惠將本件房屋出售之處分行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難以侵占罪責相繩。惟此與前揭聲請簡易判決處刑事實同一，屬於事實上一罪，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
檢 察 官 何 國 彬