臺灣新北地方法院刑事判決110年度簡上字第264號上 訴 人即 被 告 廖志熹上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國110年4月14日110年度簡字第1375號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第45223號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖志熹無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖志熹基於持有第二級毒品之犯意，於民國109年6月22日17時許，在臺北市○○○路00號前，向真實年籍資料均不詳、綽號「阿嘉」之男子，以新臺幣1,500元購得含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之毒品咖啡包5包（總毛重41.93公克，甲氧基甲基安非他命驗前總純值淨重0.62公克，下稱本案毒品咖啡包）而持有之。
廖志熹購入後未及施用，隨即於同日21時30分許，搭乘計程車在新北市○○區○○街00號前欲臨停下車時，因形跡可疑為警盤查，當場扣得其所有之本案毒品咖啡包5包，而查悉上情。因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，是以有證據能力且經合法調查者為限，欠缺證據能力或未經合法調查之證據，不得用以論斷犯罪事實。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開犯嫌，無非是以被告於警詢中的供述、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑鑑字第1090083462號鑑定書、現場及扣押物品照片以及扣案之本案甲氧基甲基安非他命5包等為其主要論據。
四、被告雖然承認確實持有本案毒品咖啡包，然爭執員警搜索程序違法，辯稱：本案毒品咖啡包當時放在褲子口袋，是員警違法搜索從我褲子裡搜出來的等語。從而本案之爭點在於：員警取得本案毒品咖啡包之程序是否合法？如果不合法，是否應該排除其證據能力？
五、本院調查結果：㈠員警於109年6月22日21時30分許，在新北市○○區○○街00號前攔
停被告所搭乘的計程車，並且在被告的褲子內側腰際間扣得本案毒品咖啡包共5包等事實，為被告明白承認，並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（109年度毒偵字第4417號卷第9至11頁），這部份的事實可以認定無誤。
㈡警察職權行使法第4條第1項規定：「警察行使職權時，應著
制服或出示證件表明身分，並應告知事由。」同法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」，同法第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」因此，警察要對路上行人查證其身分（一般俗稱盤查）、檢查行人身體或其所攜帶之物品，在形式上必須要告知人民警察行使職權的事由，實質上也必須符合上開要件才可以做，不能無緣無故為之。
㈢本院勘驗查獲過程之員警密錄器，顯示其過程如下：
①21：38：36至21：49：00：
密錄器畫面顯示警員騎乘警用機車巡邏，此部分巡邏過程與本案無關。
②21：49：01至21：49：40：
騎乘警用機車的警員（下稱甲），配戴密錄器、位在甲後方騎乘警用機車之警員（下稱乙）右轉進入一巷道直行，21：
49：16甲、乙行駛至該巷道盡頭，該處為Ｔ字路口，甲、乙所在位置為Ｔ字「丨」邊，甲、乙欲右轉前（車頭向右）、甲將臉轉向左方查看有無來車，同時（21：49：16）有一計程車（下稱本案計程車）出現在Ｔ字路口「一」邊左方往「一」邊右方行駛將通過Ｔ字路口，甲、乙遂暫停右轉讓本案計程車先行，21：49：18本案計程車經過甲所駕機車車頭前方，本案計程車車內並未點燈、僅依稀可辨視窗內人形，21：49：19本案計程車已駛離Ｔ字路口，甲、乙隨即右轉於本案計程車後方同向行駛，21：49：20甲、乙向左偏行至對向車道仍與本案計程車同向行駛，21：49：23本案計程車於接近前方十字路口前即有先行減速行，於21：49：25本案計程車行駛至十字路口之停止線，此時甲所駕機車位於本案計程車左側之對向車道、兩車約相距一個機車車身長，21：49：
26至21：49：28甲臉往右轉看向本案計程車、本案計程車車內並未點燈，本案計程車於21：49：27待右方道路一輛機車通過後，繼續往前緩慢行駛，21：49：31本案計程車右轉方向燈閃爍並向右轉，甲、乙亦隨同本案計程車右轉分別騎乘在本案計程車左後方（甲）及右後方（乙），21：49：35警員鳴喇叭攔停本案計程車，本案計程車隨即於21：49：36煞車，甲則將警用機車騎乘至本案計程車前方。
③21：49：41至21：54：22：
甲將警用機車停放在本案計程車車頭，乙則停放在本案計程車車尾，21：49：44乙走向本案計程車右後車門，乙開手電筒照向本案計程車右後車窗，本案計程車內乘客（即被告，勘驗過程簡稱「被」）隨即搖下車窗。
甲：不好意思，我看一下乘客好不好？（甲用手指著被告）對嘛吼，沒錯啦。
乙：志熹哥。被：你們要幹嘛？
乙：沒有，沒有要幹嘛，你證件報一下就好，好不好？被：Z000000000
甲：（打開本案計程車右後車門）對嘛，沒看錯。住哪邊啊現在？（左手持手電筒照向被告位置）被：住…附近啊。
甲：等一下（繞過車尾走向本案計程車駕駛座，司機下車接受盤查）
乙：你再唸1次好不好？被：Z000000000（同時被告雙手操作其行動電話，如圖九）
乙：你怎麼抱這麼多東西？被：沒有，這我的東西…（台語，同時被告提起其座位左邊
之提袋，如圖十）
乙：你要去哪裡？被：出去啊。
乙：去happy。被：沒啊，拿袋子回去（台語）…（音量小聽不清楚）
乙：你現在住哪裡？被：現在住…（被告同時拿起手機與粉紅色之行動電源）乙：你現在回去喔？被：（雙手操作手機）我會怕你們（台語）被：嘿啊，要回去（台語）（被告打開手機攝影功能，鏡頭
向下）
乙：你手機先關起來好不好？被：為什麼先關起來？我會怕你們（台語）
乙：你手機先關起來啦！被：我會怕你們（台語）
乙：我們現在在盤查，我們都有錄音錄影好不好？被：我知道。（被告以左手握住手機將手機鏡頭轉向警員所
在方向）
乙：你現在先關起來。（甲打開本案計程車左後車門）ㄟ學長。
甲：請你不要拍到我們。被：好好好。
乙：對，你不要拍到我們好不好？
甲：這包誰的？被：這我的（意指提袋）
甲：這你的？被：對。
甲：大哥這他的嗎？（應是詢問本案計程車司機，甲關上左後車門）被：看到我好像看到獎金（台語）
乙：你怎麼是獎金？你是人耶！哪有可能看到你好像獎金？（台語）（甲走到本案計程車右後車門處）
甲：看一下吼。（拿手電筒查看被告座位附近，並請被告將提袋打開）
甲：這裡面有東西嗎？（提袋移放至右後車門外地上）被：沒啦。
甲：…拍搜好不好？我不能拍搜嗎？被：可以啊。（警員對講機發出聲音）
甲：你不要錄到我。被：我沒有錄到你。
甲：請你關起來可不可以啊？被：那就不要搜索我（手伸向放在地上的提袋）
甲：幹嘛啦（台語）被：不要搜了啦、不要搜了。
甲：等一下等一下。建緯，你去拿鑑驗包來。鑑驗包來鑑驗就好了。
乙：對阿!
甲：請你先下車一下。你要跟我玩錄音我就跟你玩。被：不是啊，我先付錢好不好，多少錢？
甲：你確定這樣不會錄到我？被：不會錄到你。（拿錢給本案計程車司機）（21：53：07被告下車，此前被告均坐在本案計程車右後座）
甲：（手比被告手機）先關起來可以嗎？被：不是啊…
甲：等一下（持手電筒躬身於本案計程車內探查）
乙：（手電筒照向被告小腿以下）你這邊怎麼都是粉啊？你怎麼都是粉？被：（將左腳掌從拖鞋短暫伸出）油漆，哪有粉？
乙：油漆喔。（甲持續於本案計程車後座處探查）被：先給人家走好不好？（台語）
乙：叫你先關掉了，在那邊（被告手機為錄影畫面）。被：那個錢掉了。
乙：誰的錢？你的錢？那你撿起來啊。
甲：那不是你的錢，我剛剛就看到了（阻止被告撿錢）請你先關起來好不好，我在執行公務。
被：你執行，我沒有照你。
甲：我在執行公務，請你關起來，你現在就是拍到我了。被：不是，我沒有照到你。
甲：你就是拍到我，那你放在地上，放地上，你要錄音我讓你錄音，你不要給我拍到我。
被：我現在打電話給律師啦，打電話。甲：可以，那你不要
錄到我。（被告似要使用行動電話撥打電話時，甲彎腰手往被告身上伸）
甲：我拍搜。被：你不要你不要。你又來了（21：54：05被告略往後退閃
躲）
乙：拍搜、拍搜。
甲：這就有了（台語）被：明明這就有了（台語，被告手往前伸，21：54：09被告
略往後退）
甲：我摸到了（台語），（甲先以右手掌抓住被告右手腕，再將左手繞過被告後頸改以左手抓住被告右手腕）被：警察…沒有、沒有、我沒有、我這沒有（台語）
甲：你保證？（甲持續以左手架在被告後頸部並拉住被告右手，甲向下彎腰帶動、被告因後頸遭架住上半身亦往前彎）被：警察、警察胡亂來、警察胡亂來、救人喔（台語）（21：54：12起警員壓制被告，畫面混亂至影片結束）㈣員警上開執行職務的過程，有下列違失：
①盤查違法：
從上開查獲過程可知，員警騎乘機車巡邏時，疑似因為看見被告坐在計程車後座，隨即上前攔停該輛計程車並盤查被告，從密錄器畫面中看起來，被告當時只是單純的坐在計程車後座，並沒有任何可疑的行為舉止，沒有可以合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞的跡象，員警也沒有跟被告說為什麼要盤查他，這樣的盤查行為，在形式上已經違反了警察職權行使法第4條第1項警察行使職權需要告知事由的規定，在實質上也不符合警察得以發動盤查的事由，所以其盤查行為已經違法。
②檢查身體行為違法：
員警在盤查的過程中一直要對被告進行「拍搜」，意思就是說拍拍被告身體，檢查其有沒有攜帶違禁物品。然而刑事訴訟法中並沒有容許警察可以對人民進行所謂「拍搜」的行為，這樣的動作在定性上應該是屬於警察職權行使法第7條第1項第4款所定之檢查行為。但員警要發動這樣的檢查行為，必須有明顯事實足認人民有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，例如槍枝及刀刃等，才可以做，從密錄器畫面看起來，當時並沒有明顯事實可以認為被告有攜帶刀械或武器，而且員警也同樣沒有告知被告為什麼要對他進行檢查身體。員警恣意檢查被告身體以及其所攜帶物品的行為，已經違反警察職權行使法第4條第1項、第7條第1項第4款的規定，是違法的。
③員警的行為本質上是搜索：
員警在對被告進行上開檢查身體處分，忽然稱「這就有了」、「我摸到了」，意思應該是說他摸到被告的腰際間有疑似違禁品的東西，因而開始壓制被告，並且最後在壓制被告之情況下，強制從被告的腰際間取出本案毒品咖啡包。從而，員警是從被告身上的隱蔽處強制取出本案毒品咖啡包，這樣的行為屬於刑事訴訟法第122條第1項所定之搜索身體行為，沒有疑問。然而遍觀全卷，員警並未持有法院所核發的搜索票，因此其對被告所執行的搜索行為是屬於無令狀搜索。
④不符合附帶搜索要件：
刑事訴訟法中允許對被告身體進行無令狀搜索的情形有三：第130條的附帶搜索、第131條第2項、第3項的緊急搜索、第131條之1的同意搜索。本件因為被告從頭到尾都沒有同意讓員警搜索，故不符合同意搜索的要件，不需多言。
而附帶搜索，是指員警逮捕被告時，得對其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所進行搜索，目的在於保護司法警察的人身安全，避免被告以隨身攜帶的武器攻擊警察，因此附帶搜索必須是跟隨於逮捕之後，不是之前。本件員警在壓制被告對其進行搜索之前，並沒有先逮捕被告，事實上當時也還沒有可以逮捕被告的事由。雖然被告在被搜索之後有抗拒員警的動作，但在時序上，因為員警是先發動搜索，被告才有反抗的行為，因此就算員警事後以妨害公務的現行犯為由逮捕被告，也不能讓之前的無票搜索行為變成合法的附帶搜索，因此，本件員警的搜索行為並不符合附帶搜索的要件。
⑤緊急搜索程序違法：
緊急搜索，是定於刑事訴訟法第131條第2項、第3項，根據規定，司法警察為了防止證據滅失，在情況急迫來不及向法院聲請搜索票的時候，可以在檢察官指揮之下，先執行搜索，並在執行後3日內陳報檢察官及法院，由法院進行事後的審查。本件員警主張在對被告進行上開觸摸身體的檢查行為過程中，有摸到違禁物，因而開始對被告進行搜索，想要把違禁物找出來。假設員警當時真的有摸到疑似違禁物的物品，則考量當時是在深夜大街上，被告隨時可以任意離去，如果當下沒有進行緊急搜索，很有可能事後就無法再找到可疑為違禁物的東西，故在實質要件上，本件並非不可能該當於緊急搜索之情況急迫要件。然而，本件員警在執行搜索之前，並沒有獲得檢察官的口頭或書面指揮，在執行之後，也沒有在3日內報告檢察官以及法院。事實上，從卷附搜索扣押筆錄看起來，員警似乎沒有意識到自己做的是緊急搜索，因此對於筆錄中「執行搜索之依據」一項，是完全空白而沒有勾選的（109年度毒偵字第4417號卷第9至10頁），因此，員警所進行之緊急搜索，不僅違反了事前需獲得檢察官指揮的要件，也違反了事後報告法院的義務。依照同條第4項之規定，本院可以宣告所扣得之物不得作為證據。
⑥證人即員警趙立人於警詢中雖然供稱：被告是我查獲2至3
次的毒品案涉嫌人，是轄內毒品人口，這一次他坐在計程車上我有看到他，因為他現住地不在此，他搭乘的計程車卻在此處，我們就趨前對他盤查，他坐在車上的時候，他的行為舉止很怪異，於盤查過程中，我親眼目視他將裝有毒品的夾鏈袋塞至腰際間，我請被告離開交通工具後，先看被告有無將毒品丟棄在計程車上，再請被告交出身上物品，被告在現場發生反抗，與警方發生推擠與拉扯，被告倒地後，我們在腰際間就目視發現裝有毒品咖啡包的夾鏈帶夾在腰間等語（109年度偵字第32697號卷第15至16頁），然而被告當時住新北市三重區，搭乘計程車出現在新北市三重區，並不能說是一件奇怪的事，很難以此認為被告當下有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，所以也不是一個合法的盤查事由；又從盤查過程的密錄器畫面可以看到，從盤查的一開始，被告手中就一直拿著1支手機跟1個行動電源，手上並沒有疑似夾鏈袋的物品，也沒有見到被告有塞東西到其腰際的動作，且密錄器所攝得的畫面中，員警並沒有要求被告主動交出物品，員警從頭到尾都沒有要求被告主動交出違禁物，更沒有跟被告說員警有看見他將違禁物藏在腰際，所以員警趙立人所陳述的情節是否真切，有很大疑問。最後，就算被告不願意配合員警主動交出其身上物品，此時員警應該思考的是如何以合法的手段，例如緊急搜索，取得相關證物，而不是逕自動用強制手段與被告發生拉扯，這樣的執法方式不僅限員警人身安全於險地，也不符法治國家執法的程序要求。
㈤刑事訴訟法第131條第4項之立法理由說明：「為維程序正義
，避免緊急搜索權之濫用，對於執行緊急搜索後拒不陳報該管法院或緊急搜索本即不應准許者，應將所得之證據排除。」，該條文明定法院「得」宣告所扣得之物不得作為證據，給予法院裁量權限是否將證據排除。而本院在裁量時，自應參考刑事訴訟法第158條之4立法理由之說明，斟酌⒈違背法定程序之情節。⒉違背法定程序時之主觀意圖。⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒋犯罪所生之危險或實害。⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⒎證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。
㈥本院考量本件員警從一開始盤查被告、檢查被告身體，都已
經違反警察職權行使法之相關規定，員警趙立人在本院作證時證稱，他是因為看到被告是轄內的毒品人口，所以上去盤查被告（本院簡上卷第208頁），然而遍觀國內法規，都沒有授權員警可以恣意的對轄區內的毒品人口進行盤查，員警自創盤查事由，顯然不妥。而員警從違法的盤查、檢查身體處分，進一步發展成違法的搜索行為，並且在過程中使用強制力將被告壓制，造成被告受有左耳擦傷出血鈍傷、左側前胸壁挫傷之傷害，有新北市立聯合醫院109年6月22日診斷證明書在卷可查（109年度毒偵字第4417號卷第16頁反面），而被告於公共場合遭員警壓制並強制從其褲子腰際內側取出本案毒品咖啡包，對被告的名譽及隱私的侵害也嚴重。因此，本院認為員警違背法定程序的情節重大，也主觀上有刻意忽視警察職權行使法、刑事訴訟法上關於盤查、檢查身體、緊急搜索所定程序與實質要件的意圖，且員警這樣的行為對於被告之身體權、名譽權、隱私權均有重大侵害，而本案為持有第二級毒品之罪，是屬於最重本刑3年以下有期徒刑之輕罪，被告所持有之本案毒品咖啡包為5包，其中甲氧基甲基安非他命之驗前總純質淨重僅0.62公克，有內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑鑑字第1090083462號鑑定書在卷可查（109年度毒偵字第4417號卷第53頁），本案毒品咖啡包所含有之第二級毒品數量甚微，被告犯行對於社會之危險或實害相當有限，以及本案毒品咖啡包對於被告所涉罪名是舉足輕重的關鍵性證據，對其訴訟防禦造成嚴重之不利益，且若不予排除其證據能力，難以避免後續員警仍動輒對於毒品人口恣意發動盤查、或者自創所謂「拍搜」的模糊手法來達到無票搜索的目的。綜合考量之下，本院認為應該依刑事訴訟法第131條第4項、第158條之4之規定，宣告本案毒品咖啡包沒有證據能力，從本案毒品咖啡包衍生而來的扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑鑑字第1090083462號鑑定書等證據（109年度毒偵字第4417號卷第12頁、第53至54頁），依據毒樹果實理論，也同樣沒有證據能力。
六、綜上，本案毒品咖啡包、照片以及鑑定書既均經本院認定沒有證據能力而遭排除，則卷內其他證據不足以認定被告有持有第二級毒品之罪嫌，被告犯罪既然不能證明，自應判決被告無罪。
七、檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。原審未詳酌上情，誤為被告有罪之判決，自有未洽。被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，自為被告第一審無罪之判決。檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官陳旭華偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官林涵慧、吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第十六庭審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰法 官 薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 113 年 1 月 2 日