臺灣新北地方法院刑事判決
110年度侵訴字第34號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 彭顯凱選任辯護人 張嘉勳律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32564號），本院判決如下：
主 文庚○○成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、庚○○為成年人，其與代號AD000-A109342號女童（民國97年9月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A童）係新北市林口區某社區（地址詳卷）之鄰居。庚○○明知A童係未滿12歲之兒童，且為心智缺陷之人，已預見A童因心智缺陷達無法或難以表達其意願之程度，處於無可抗拒之狀態，竟分別為下列犯行：（一）於109年4月間某日6、7時許，庚○○見A童往社區警衛室旁廁所走去，竟基於乘機猥褻之犯意，尾隨進入廁所，利用A童因心智缺陷不知抗拒情形，以手觸摸A童之下體，對A童乘機猥褻得逞，適警衛丙○○看見2人行為有異，前往廁所查看，見庚○○與A童面對面幾乎緊貼，且庚○○下體勃起，丙○○遂予喝斥，2人始離開現場；（二）於109年5月間某日7至8時許，庚○○見A童往警衛室對面A棟1樓廁所走去，竟基於乘機猥褻之犯意，尾隨進入廁所，利用A童因心智缺陷不知抗拒情形，以手觸摸其下體，對A童乘機猥褻得逞，適丙○○見2人行為有異，前往查看，發現廁所門上鎖，要求2人開門，進入後見A童坐在馬桶上，褲子褪至大腿上，而庚○○僅穿內褲，下體勃起，丙○○要A童至警衛室，2人始離開現場。嗣A童之祖母即代號AD000-A109342甲 子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ）因丙○○及其他住戶告知而報警處理，始查知上情。
二、案經A童訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查被告庚○○係涉犯刑法第225條第2項之罪名經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露足資識別告訴人即被害人A童之姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，是本案判決有關告訴人、證人即告訴人祖母乙 之身分資訊部分，均使用代稱，合先敘明。
二、證據能力：
（一）告訴人、證人乙 、證人丙○○、證人戊○○於警詢之陳述及警員之職務報告書
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符，毋庸併採之（最高法院103年度台上字第2622號、第2377號判決意旨參照）。
2.查辯護人爭執告訴人、證人乙 、證人即社區前保全丙○○、證人即社區保全戊○○於警詢陳述之證據能力（見院卷一第64頁），而證人乙 並無符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文所規定例外得為證據之情形，又告訴人、證人丙○○、戊○○於警詢中所為之言詞陳述，與其等嗣於本院審理中所為之證述並無不符，告訴人亦無性侵害犯罪防治法第17條所定之情形，故其等於警詢之陳述，均無證據能力。
3.次查辯護人主張上開職務報告書不具有證據能力（見院卷一第64頁），而警員洪英豪所出具職務報告書，係依其親身經歷之事實所製作，自係居於證人地位，是上開職務報告書應屬警員洪英豪之書面陳述，當係被告以外之人於審判外之書面陳述；且係本案發生後警員洪英豪針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，難謂係刑事訴訟法第159條之4第1款之公務員職務上製作之「紀錄」及「證明」文書，故上開職務報告書自不具有證據能力。
（二）證人丙○○於偵訊之陳述
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。
2.查辯護人主張證人丙○○偵訊時未經交互詰問，不得採為裁判依據（見院卷一第64頁）；然證人丙○○經本院審理時傳喚到庭、進行交互詰問程序，已賦予被告及辯護人對質詰問之機會，是其於偵訊時之證述業經合法調查，復查無有何顯不可信之情形，依前開說明，自得作為本院判斷之依據。
（三）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何乘機猥褻告訴人之犯行，並辯稱：我認識A童，早上看過他在警衛室那邊等校車，從未跟A童一起進入廁所，也沒有摸A童的下體，跟A童的接觸也只有短暫的打招呼而已，我早上7點到8點這段時間都跟母親一起走路上班，都不在社區，從來沒有去過警衛室的洗手間云云；辯護人則以：就第一次猥褻A童部分，證人丙○○看到被告有拿豆漿，但被告曾經下樓拿取豆漿的時間為109年4月8日8、9時許，當時A童校車已經離開，被告不可能遇到A童，再者證人丙○○也沒看到被告有碰觸肢體的行為，無法佐證本案犯行；另就第二次猥褻A童部分，被告每天7時20分都會跟母親一起步行上班，8時30分才回到社區，不可能遇到8點在社區等校車的A童，就算有遇到，證人丙○○的證述也沒提到有肢體接觸，無法補強告訴人之指訴，司法詢問員曾稱A童有情緒障礙、記憶不好的問題，因此無法排除A童是因為沒有拿到錢而挾怨報復，另外A童警詢曾說被告每天摸A童，審理中又說沒有摸其他地方，一下說警衛沒進廁所，一下又說警衛在被告摸A童時出現，A童所述不實，被告不可能對A童乘機猥褻云云而為被告辯護。然查：
（一）上揭犯罪事實，業經證人A童於審理中證稱：（問：妳之前有沒有去過警察局做筆錄？）有。（問：妳在警察局那邊作筆錄的時候，妳有跟警察阿姨說有男生摸妳的身體，記得嗎？）有。（問：男生摸妳的身體，是妳在等校車之前的那個時候嗎？）對。（問：他是在哪裡摸妳的身體，是妳在等校車的時候，那是在社區的哪裡妳還記不記得？）廁所。（問：在廁所的時候，裡面只有妳跟那個男生嗎？）對。（問：妳剛剛說，那個男生有摸過妳，妳喜歡跟這個男生一起玩嗎）不喜歡。（問：妳說「那個人」有摸妳身體，是摸妳身體哪個部位？）（未答）。（問：妳可以用比的嗎？）（比娃娃下體，尿尿的地方）我在等校車的時候。（問：是哪個地方？）廁所。（問：摸妳完之後，警衛伯伯就出現了是不是？）對。（問：妳被摸尿尿的地方，內褲跟妳的運動短褲，是妳自己脫的還是「那個人」幫妳脫的？）「那個人」幫我脫的。（問：他在脫的時候，妳願意讓他脫嗎？）沒有。（問：他摸妳尿尿的地方，妳願意嗎？）沒有。（問：他事先有問妳說「妹妹我要摸妳尿尿的地方」，他有這樣問妳嗎？）沒有。（問：妳剛才回答妳不喜歡「那個人」，妳不喜歡的原因跟這些事有關係嗎？）有等語（見院卷一第230至241頁）。稽之告訴人所述，就發生時間、次數、頻率雖無法明確敘述，然就告訴人在警衛室廁所遭被告撫摸下體之重要情節，指訴明確，且就上開在警衛室廁所遭人撫摸下體乙節，並非一般兒童之日常生活經驗，依告訴人之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此被害情節，足見告訴人上開指訴並非虛妄之詞。
（二）本案除證人A童之證述，尚有以下證據足以補強及擔保其證述之真實性：證人丙○○於偵查中證稱：我在109年3月至5月擔任保全，我看過兩次，A童要進廁所，被告跟著進去，第一次是4月左右，A童說要去洗手間，被告跟著去，我想不對，就過去看，當時沒有鎖門，我就衝進去，被告雖然穿著褲子但有勃起的狀態，我就叫被告離開，沒有覺得A童有遭被告脅迫恐懼的狀態，也可能是被我開門嚇到，我有跟A童的奶奶說不應該讓小孩單獨下來，這次被告是要買豆漿，應該是有人送來所以被告來拿；第二次則是5月左右，A童先跟我借錢買東西，我沒有借她，結果她跑到警衛室對面洗手間，我看到被告跟著去，當時因為有住戶找我，跟住戶說稍等以後我才過去看，我大聲要他們開門才開門，我打算要踹開門，門打開，當時女生褲子在大腿，被告有穿褲子，呈現勃起狀態，我叫被告離A童遠一點，被告竟說要拿錢給女生，被告還說新台幣（下同）一、兩百元，我當下看不出A童有驚恐，這兩次時間大約都是7點多，A童穿運動服短褲等語（見偵卷第65至68頁），並於審理中證稱：第一次發生在保全室旁的洗手間，A童過去以後，被告有跟著過去，我就覺得奇怪，隔1、2分鐘跟著過去，看到兩人在洗手間內，兩人都衣著整齊，身體幾乎緊貼，是沒有看到親吻或觸摸的動作，但是看起來有那個樣子，被告因為穿運動褲材質的短褲，可以看出勃起的狀態，我就把被告趕走，第二次當天A童因為跟我鬧情緒，想跟我借錢去便利商店拿貨，我不給她，她就跑到對面棟的洗手間，我看到被告尾隨，剛好有住戶過來要寄東西我忙了一下才過去，當時門是鎖住，我就喊不開門就要踹門了，等到要踹的時候門打開了，看到被告穿著褲子，有勃起的狀態，A童坐在馬桶上沒有穿褲子，短褲、內褲被拉到膝蓋這裡，我當時有質問被告，被告說要給A童錢，還說要給200元，我就把被告趕出去，我後來有暗示A童的奶奶說要大人帶下來，我只是保全不能專門盯著A童，後來也有交代其他保全要注意這件事情，被告是住戶隨時都可以下樓，除了看過他拿豆漿，在我發現他有這些行為後，他還會來跟我打屁套關係，要香菸，被告與他的母親、弟弟也常一起下樓等語（見院卷一第172至193頁）。是由證人王敦賢之證述發現告訴人A童與被告同處警衛室廁所2次之前後經過，均與告訴人所述重要情節相符，且證人丙○○與告訴人、被告間亦無嫌隙，實無可能憑空捏造上開情節，故此部分自足以補強告訴人證述之真實性。此外，並有告訴人手繪現場圖（見偵卷第39頁）以及現場警衛室及廁所照片（見院卷一第143至157頁）可佐，堪認被告確有猥褻告訴人之犯行。
（三）再告訴人發展遲緩，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院109年10月6日長庚院林字第1090951091號函附之病歷光碟（見不公開卷）附卷足憑，又證人丙○○於審理中證稱：A童在外觀上，從她的眼神可以看出有點不一樣，覺得心智發展上可能有點問題，一般人可以看出來等語（見院卷一第183頁）。再司法詢問員王ＯＯ亦到庭證稱：Ａ童有注意力不足過動的診斷，跟她互動的狀況底下，會發覺她在接受問題時，有時可能會不經思考就跳題，或者是說她可能會不經思考就說「不知道」，也有發覺到她的時間概念跟記憶力狀況不是那麼好，可能也是受到她注意力不足的影響，所以無論是長期記憶或短期記憶的部分可能都不是那麼良好等語（見院卷一第224頁）。故於案發當時，告訴人對於被告之猥褻行為，屬無性自主決定能力及抵抗性侵害決定能力，足堪認定。另被告於審理中亦供稱：我事發之前有問過，知道A童是讀特殊教育班，A童奶奶在跟警衛講的時候我有聽到，之前我也讀特殊教育，我多少也比較瞭解等語（見院卷一第132頁），是以被告明知告訴人為心智發展不足之人，乃進而趁機對告訴人為猥褻行為，是被告自有利用告訴人心智缺陷不知抗拒之情形，對告訴人為乘機猥褻行為無誤。
（四）至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
1.被告先於警詢中供稱：我有亞斯博格症，我下樓去買東西倒垃圾會遇到A童而認識她，我都會在早上七點半或八點時下樓去看家裡信箱有沒有信，所以會遇到A童，我沒有尾隨她去上廁所，我只是去拿信的時候遇到她，A童跟我說她有好看的漫畫邀請我一起看，我第一次拒絕她，她一直說好看，我們就去閱覽室，我當時手有搭她的肩膀，然後不小心滑下去摸到她的臀部，有老人家經過看到就說我對她不禮貌等語（見偵卷第7至11頁）；又於偵查中辯稱：我完全沒有跟被害人去廁所等語（見偵卷第68頁）；另於審理中供稱：我在109年4、5月間早上6點至8點間，從來沒有自己去警衛室附近買東西、拿東西，先前說會去看信箱那是很久以前，該段時間都沒有去看信，早上6點我都在家裡，7點到8點我都跟母親去走路，沒跟母親走的時候我都待在家裡等語（見院卷一第61至62頁）。徵之被告辯詞對於早晨下樓查看信件乙節，被告於警詢中供陳有此情節後，當證人即其母丁○○於本院審理時證稱：被告每天早上都會步行陪我上班等語（見院卷一第95至96頁），被告旋即於審理中改稱：案發期間並無於早晨下樓查看信件一事，且早上6時至8時間均陪伴母親步行上班，除此之外均待在住處內云云（見院卷二第130頁），則被告辯詞前後不一，且經提示其他證人證述內容與其先前供述矛盾時，被告旋即改換說法，故被告所辯情節尚難逕予採信。
2.另辯護人提出被告與豆漿店「長興-Hsing」的簡訊截圖，內容略為：於109年4月8日，長興-Hsing傳送訊息：到家了嗎（08：48）、手機持用人回覆訊息：到了（08：49），長興-Hsing傳送訊息：一下到（08：52），有簡訊截圖照片2張為憑（見院卷一第87至89頁），並以此辯稱被告於案發時間不在場。證人丁○○於審理中亦證稱：我於4月就只有這天定豆漿，被告拿到豆漿以後會跟我回報，說「媽媽我拿到東西了，我到家了」，因為換手機已經沒有留存紀錄等語（見院卷二第92頁、第101頁）。然經要求提供109年4月8日後續被告之手機簡訊記錄，證人丁○○則證稱：被告在前兩個月換手機，我們在換手機前節錄此部分訊息內容下來，其他的對話記錄都沒有留存等語（見院卷二第109頁），故實難有其他證明資料核實此訊息必為被告與豆漿店之間之簡訊內容。況證人丙○○雖證述：第一次大概6點多，被告是說他下來拿豆漿還是牛奶，先看到A童在警衛室吃早餐，所謂拿豆漿不是在警衛室拿，是去外面拿，別人送過來，我會知道他拿豆漿是看到有一個豆漿的袋子，他應該是先拿了放到旁邊、但我不曉得他放在哪裡，應該沒有拿到樓上等語（見院卷一第173頁、第187至188頁），則證人丙○○僅係看到被告拿著豆漿的袋子，而非確實從送貨人員手中拿取豆漿，且案發當日是否必然為109年4月8日，又或者被告僅係單純提著豆漿袋出現於警衛室，未必當日為取貨時間自都有可能，對照辯護人提出之簡訊僅為擷取之片段內容，且無其他資料核實，故實難以證人丙○○上開證述內容與簡訊內容不一致，即逕認證人丙○○所述不可採信。
3.再辯護人以證人丁○○、證人即被告之弟己○○證詞做為被告案發時不在場之證明。然查：
（1）稽之證人丁○○先於審理中證稱：被告每天都會跟我一起步行上班，被告再自己步行回家，時間大約是7時20分出發、7時50分抵達公司，被告在公園休息5分鐘，沿路被告會玩寶可夢，被告返回住處時間約8時許，並向我回報抵達住處，被告不可能獨自出家門，即便休假的時候買餐點都會一起出門，被告還有弟弟己○○，兩人也會一起看電視、玩遊戲、陪我上班，己○○有工作時早上6時10分就出門，如果休假，被告就都會跟己○○一起等語（見院卷二第90至102頁），後又於審理中改稱：如果下雨天，被告不會陪我去上班、我就自己騎機車去上班等語（見院卷二第105頁），則就被告是否陪同證人丁○○步行上班乙節，證人丁○○先堅決表示被告每日均會陪同其步行上班，嗣後又改稱有其他情況被告可能留在住處，則其證述內容前後不一。另針對被告是否獨自下樓拿取信件乙節，證人丁○○於審理中證稱：被告不可能自己下樓拿包裹、開信箱，他要出門我都會看得到，不過沒有這種紀錄等語（見院卷二第107頁）；徵之被告在警詢表示：我都會在早上7點半或8點時下樓去看家裡信箱有沒有信等語，後於審理中供稱：警詢說會去看信箱那是很久以前，案發期間都沒有去看信等語，則證人丁○○證述被告從未有下樓看信箱的行為，也與被告歷次供陳不相符，則證人丁○○之證述是否可採，尚屬有疑。雖證人丁○○後經提示被告警詢所述內容又改稱：被告在早上7點半至8點半這段時間下樓看信，是有可能的，但應該次數不多，可能1、2次，他回來會跟我說等語（見院卷二第108頁），然此亦係證人丁○○在發現其證述內容與被告不一致時，再次改換證言內容，凸顯證人丁○○證述內容多所矛盾。衡以證人丁○○為被告之母，故其所述被告不在場證明之證言，顯屬迴護被告之詞，與事實未符而不足採信。
（2）另證人己○○於審理中證稱：我每一次休假都會跟母親、被告一起步行上班，我4月8日從班表來看是中午12時才上班，如果我休假，被告不會單獨出門，另外我休假的時候都不會出門，都在客廳看電視玩手機，109年4月8日當天拿豆漿是我跟被告一起下去的，因為我當天早上休假，是中午12點以後的班，我只是對於訂的細節不清楚，但是被告叫我跟他一起下去拿豆漿，時間是早上，8點多豆漿送來我們下去拿以後就上來，我有聽被告講過下去開信箱的事情，如果我休假的話就是我會下去，我上中班的時候，被告早上會跟媽媽一起去公司等語（見院卷二第112至120頁）。然證人己○○就其提供之加油站班表，並無何工作單位之證明印章，僅係透過證人己○○之手機所擷取之資訊（見院卷一第91至93頁、院卷二第116頁），實難憑此即認定確為證人己○○之日常行程；再者，針對證人己○○班表為中班時，其是否與被告、其母步行上班乙節詢問時，證人己○○又證稱：我如果上中班的話，我是不會跟母親一起步行上班，我上中班的時候在家裡，被告當天早上7時20分不會跟母親一起出門，他會跟我在家等語（見院卷二第121頁），則其所述前後不一，衡以證人己○○為被告之兄弟，自有迴護被告之虞，且證人己○○於審理時證述亦互有矛盾，顯係為被告而為避重就輕之證述，不可採信。
4.復辯護人以告訴人於警詢及審理指訴內容不一致為辯，惟：
（1）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院106年台上字第586號、105年度台上字第3240號判決意旨參照）。又按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照），蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，難免造成供述略見不一。
（2）衡以告訴人為發展遲緩之人，因此在調節符合年齡表現的情緒和表達方面有困難，觀之告訴人於陳述案發經過時，多以搖頭、點頭方式表達，且就問題之回覆亦僅能簡短回答，此有審理筆錄可佐，而告訴人有表達、記憶能力之問題，亦有司法詢問員王ＯＯ證述可參，詳如前述理由二、（三）內容，故告訴人囿於身心發展狀況，實難苛求所有回答都能陳述精確，且隨著詢問者的問話方式、態度，也都會影響告訴人在回答時的表現，故告訴人之陳述存有若干落差，實屬無可避免；而本案關鍵重點的犯罪情節，例如遭被告摸下體、發生在社區警衛室的廁所、有警衛發現等，告訴人之證述內容均無重大落差，且有證人丙○○之證述補強其證述之可信度，自堪採信。辯護人僅以告訴人部分細節之證言有所歧異，即逕謂告訴人所為證言全盤不可採信，自難認有理由。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告乘機猥褻之犯行應堪認定。
二、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童或少年犯罪」之加重其刑規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而應論以獨立之罪名（最高法院107年度台上字第19號判決意旨參照）。查告訴人係97年9月出生，此有全戶戶及資料查詢結果（見不公開卷），其於遭被告為乘機猥褻犯行時，係12歲以下之兒童，被告則為滿20歲之成年人；又被告知悉告訴人就讀國小特殊教育班（見院卷二第132頁），被告自知悉告訴人為兒童，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
（二）核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並依法加重其刑。
（三）再被告所犯2次成年人故意對兒童乘機猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）至被告雖領有輕度智能障礙之身心障礙證明（見院卷一第69頁），然觀諸其警詢、偵訊及本院審理期間所述內容，除明確否認遭Ａ女指訴之犯行外，更於偵查中供稱：這兩天我有不在場證明，並且有相關證據等語（見偵卷第68至69頁），且審理中經提示證人丁○○之證詞與其先前辯詞有出入時，被告均能再次更換辯詞以符合證人丁○○之證述內容，對於本案情節及相關提問，亦能清楚理解而為適切應答，並無任何認知或行為異常之情形，亦未主張其於案發時有何精神異常之處，足認被告於案發行為時，並無刑法第19條第1項、第2項所規定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之情形，亦無辨識行為之能力有顯著減低等情事，應無對被告為精神鑑定之必要，併此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為鄰居，且知悉告訴人因心智缺陷達無法或難以表達其意願，竟為一己之性慾，罔顧告訴人心理人格發展之健全性及心靈感受，於告訴人年紀尚幼之時，即對其為乘機猥褻犯行，且犯罪後猶飾詞否認，不思悔改，態度難認良好，兼衡被告國中肄業、無工作，領有輕度身心障礙證明、由母親扶養等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑。
（六）再審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所犯罪時間接近，且係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量刑罰之應報及預防效果、被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第225條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案由檢察官辛○○偵查起訴、經檢察官王凌亞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 謝梨敏
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤中 華 民 國 110 年 12 月 21 日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。