臺灣新北地方法院刑事判決110年度侵訴字第52號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張兆宏選任辯護人 陳銘祥律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13968號），本院判決如下：
主 文戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○任職於新北市○○區○○路00巷0號○○復健科診所，擔任該診所之院長及醫師，為執行醫療業務之人，告訴人A女（卷內代號AD000-A109065號，真實姓名、年籍詳卷）自民國108年10月起因腰部及背部疼痛至上開診所治療，詎被告於109年2月25日9時30分許，在上開診所診療間內，明知告訴人為因醫療關係受其照護之人，基於對於因醫療關係受自己照護之人利用機會性交之犯意，先要求告訴人躺臥於上開診療間內之床上，將其外褲、內褲脫下後，以手指插入告訴人之陰道內，復要求告訴人調整姿勢為面部朝下、四肢著地跪姿，再度以手指插入告訴人陰道內，以此方式對告訴人為性交行為1次，且被告在上開過程中，另基於妨害秘密之犯意，將告訴人右腳抬起，以其所有之iPhone X（IMEI碼：000000000000000號）手機拍照功能拍攝告訴人裸露之生殖器、臀部等身體隱私部位，因認被告涉犯刑法第228條第1項對受照護之人利用機會性交罪、同法第315條之1第2款無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判決意旨參照）。
又刑法第10條第5項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。依該條文於94年2月2日修正（95年7月1日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另按刑法第315條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由，而理由是否正當，則應依個案之具體情形，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非是以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之指訴、證人即告訴人配偶B男（卷內代號：AD000-A109065A，真實姓名詳卷，下稱B男）於警詢及偵查中之證述、證人即○○復健科診所物理治療師甲○○於偵查中之證述、馬偕紀念醫院109年2月25日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、中華民國物理治療師公會全國聯合會109年9月10日（109）中物療全字第1090000040號函暨檢附之文獻、臺灣脊骨矯治醫學會109年9月15日良脊字第1090915001號函暨檢附之文獻、告訴人繪製之現場圖、被告繪製之現場圖、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告、個案心理創傷評估量表、臺灣性侵害受害者創傷量表使用說明、告訴人於○○復健科診所就診之病歷紀錄與物理治療評估與治療單、衛生福利部八里療養院109年12月3日八療病歷字第1090006276號函暨所附告訴人之門診病歷影本、本院109年度聲搜字第257號搜索票、110年度聲搜字第23號搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、數位證物勘察報告2份等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，先要求告訴人躺臥於診所診療間之床上，將其外褲、內褲脫下後，以手指插入告訴人之陰道內，復要求告訴人調整姿勢為面部朝下、四肢著地跪姿，再度以手指插入告訴人陰道內，且在上開過程中，將告訴人右腳抬起，以其所有之iPhone X（IMEI碼：000000000000000號）手機拍照功能拍攝告訴人裸露之生殖器、臀部等部位等事實，然堅詞否認有何利用機會性交及竊錄他人身體隱私部位犯行，辯稱：告訴人因為有腰部及背部疼痛來我的診所治療，我對告訴人所做的行為都是檢查和治療行為，告訴人躺在診療台上的時候，我有跟她說接下來我會做類似內診的診察，我有跟她強調我會把手指插入陰道，治療過程如有不舒服可以隨時告知我，我會暫停動作，我也有告知告訴人她有骨盆底肌和筋膜張力的問題，所以需要做這個治療，經過病患同意我才會進行治療，治療過程中告訴人沒有表示不願意；我以手機拍攝告訴人的身體是要紀錄她整體皮膚色澤以及紋理和對稱性，我確實沒有經過告訴人同意就拍攝，但我不是特別針對外陰部拍攝，我拍照是為了輔助我的診斷，當天結束看診後確認沒有異狀需要記載，我就把照片刪除，因為涉及病人隱私部位所以沒有把該照片附在病歷裡等語。
五、經查：
㈠、被告任職於新北市○○區○○路00巷0號○○復健科診所，擔任該診所之院長及醫師，為執行醫療業務之人，告訴人自108年10月起因腰部及背部疼痛至上開診所治療，被告於109年2月25日9時30分許，在上開診所診療間內，要求告訴人躺臥於上開診療間內之床上，將其外褲、內褲脫下後，以手指插入告訴人之陰道內，復要求告訴人調整姿勢為面部朝下、四肢著地跪姿，再度以手指插入告訴人陰道內，被告在上開過程中，將告訴人右腳抬起，以其所有之iPhone X手機拍照功能拍攝告訴人裸露之生殖器、臀部等身體隱私部位等情，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第111-115頁、325-331頁、本院卷第126-127頁），核與證人即告訴人A女證述相符，並經證人甲○○於偵查中之指訴、證人B男於警詢及偵查中之證述、證人即○○復健科診所護士乙○○於本院審理中之證述明確（見偵卷第91-94頁、311-312頁、21-22頁、335-336頁、317-321頁、本院卷二第7-23頁），復有告訴人繪製之現場圖、被告繪製之現場圖、告訴人於○○復健科診所就診之病歷紀錄、物理治療評估與治療單各1份在卷可查（見偵卷第29頁、409頁、偵查不公開卷第27-35頁、37-41頁），上開事實堪以認定。
㈡、被告於本案以手指插入告訴人陰道內之行為，為醫療上之治療行為，非屬刑法上之「性交」行為：
１、被告於偵查中詳細供稱：告訴人從108年11月間開始到我的診所治療下背痛、尾薦椎痛，先前用健保方式如熱敷電療做治療，做一段時間效果不好，我轉介所內治療師傅徒手治療（利用徒手力量調整肌肉骨骼），告訴人做過幾次有好轉，但並未完全好轉，她說尾薦椎有持續不舒服，治療老師按照流程幫她做不同地方的肌肉骨頭調整，她還是不舒服，根據我的臨床經驗，可能內在因素會造成她不舒服，因此我試圖跟她溝通幫她做骨盆調整跟尾椎、薦椎調整，包含陰道內調整技法，我把手指伸入告訴人陰道的目的是治療，可以透過放鬆筋膜緩解疼痛，我檢查過程中手會找尋不同部位的張力，看裡面組織器官有無異常張力，之後我有叫告訴人採跪姿，我再把手指伸進她的陰道裡，不同姿勢可以檢測不同的器官的組織張力，我將手指放入告訴人陰道時有一邊移動手，一邊壓住她腹部並詢問酸痛程度，目的在檢測有無異常張力跟異常疼痛處，我在病歷上有記載「SCS」，這是一個筋膜放鬆技術的英文簡稱，可以指全身部位，另外病歷下面載明「uterine fascia」代表治療子宮内筋膜是用女性陰道內筋膜治療手法，「pelvic floor」指的是骨盆底肌，陰道內徒手治療的目的是檢查兼具治療，監測後可以看見陰道周遭器官的組織與筋膜是否活動受限，以及組織張力異常，透過徒手放鬆調整，可以改善患者多處的疼痛，下背痛可能是其中一個，尾椎疼痛也有可能改善，我本身就是學筋膜拮抗鬆弛術等語（見偵卷第111-115頁、325-331頁），並提出其自105年至108年間參加宏甫顧問有限公司（下稱宏甫公司）開設之復健物理治療相關課程研習證明（見偵卷第371-397頁），再參照被告提出之《泌尿生殖系統鬆弛術》一書部分章節影印內容，該書籍記載「下背痛、沾黏、骨盆疼痛」均為泌尿生殖系統鬆弛術之適應症，而檢查之方法包括「陰道內診檢查法」，亦即將手指按壓陰道壁檢查陰道內結構，透過牽引感覺有無阻力，另也有「腹部陰道檢查法」，以雙手檢查時，置於腹部的手觸診子宮底，掌根置於恥骨聯合上方3公分，再往後下方深入，雙手同時朝彼此接近，評估與感受雙手之間的組織等情（見偵卷第123-197頁），則該書籍上所記載之拮抗鬆弛術施行手法與被告自述對告訴人使用之治療方式高度相符，足認被告所稱其透過修習徒手治療相關課程以及閱讀醫療書籍，習得拮抗鬆弛術此一徒手治療技巧，並基於臨床判斷認為告訴人之腰背疼痛可能肇因於骨盆底肌及內臟器官之問題，故對告訴人施以陰道內徒手治療等語，並非全然無據。
２、證人即告訴人A女於警詢時係指訴：當天被告先請我躺在床下（面朝下），然後把我的褲子跟內褲拉到屁股以下，接著開始進行徒手治療，拉、轉我的腳，拉一下後，本來要主動將我的外褲跟內褲脫掉，但因為太緊了脫不下來，我就詢問被告是否要把外褲跟內褲脫掉，被告說是，於是我把外褲、內褲都脫掉，過程中醫生會問我有沒有改善，也會用手按我痛的點（屁股上方、尾椎、腿與屁股交接處），然後就慢慢按進我大腿內側，被告之前有跟我說我的骨盆底肌接近生殖器的地方很有問題，所以要集中調整這個部位，因為是這個地方引起我腰、背的痠痛，接著說趴著治療差不多了，要我面朝上躺著，我照被告的指示做，接著我看到被告拿手套跟潤滑劑，說如果不舒服要跟他說，任何時候都可以停止，接著戴上手套將手指伸入我的生殖器等語（見偵卷第14-15頁）；復於偵查中證稱：被告看了一下我的剖腹疤痕，說疤痕張力太大，他覺得我腰痛跟背痛是子宮問題，後來他就用戴手套的手指伸入我陰道，另外一隻手按住我的腹部，問我的疼痛、酸痛程度，問我酸痛幾分，我就說5、6分，他就繼續用戴手套的手指在陰道内攪動，另外一隻手一直壓腹部，這樣大約持續了1、2分鐘，直到我說酸痛剩下兩分，他才叫我換成臉部朝下四肢跪著的姿勢，他繼續用戴手套的手指在陰道内攪動，另外一隻手一直壓腹部，還是問我酸痛程度，直到我說酸痛剩下2分，他才停下動作等語（見偵卷第91-92頁）；再於本院審理中具結證述：當時被告做完其他電療病人之後，回來跟我說他覺得我的腰痛不是腰的問題，是我子宮的問題，我聽不太清楚他說接下來要做什麼、進行何種治療，被告只有大概講一講要做比較深入的治療，然後就把手指伸進我的陰道，過程中有問我「有沒有哪裡痛」或「哪裡不舒服」等問題，我當時頭腦一片空白，都說「沒有不舒服」，被告隨著他的動作改變就會再問一次，我都回答「沒有」，我結束徒手治療離開診間之後，有再去找復健師完成接下來的熱敷、電療，等做電療時我有上網查資料，我用被告提過的「SCS手法」當作關鍵字去查，看是否會需要把手指放進去（陰道），但沒有查到什麼結果，被告好像是在第一次看診時就有提到SCS治療，他說是不會痛的，不是一般傳統會痛的推拿，而是把肌肉放回正確的位置，讓疼痛消失等語（見本院卷二第40-47頁），是依據證人即告訴人A女歷次指述及作證時對於被告行為之描述，再佐以告訴人在○○復健科診所之病歷資料、物理治療評估與治療單及被告提出之告訴人治療流程表可知，本案案發之前，告訴人即因腰部及背部疼痛問題，自108年10月開始至被告經營之○○復健科診所治療，並先後於108年10月16日、10月31日、11月12日、109年2月3日均由被告進行門診看診，於看診後均有進行健保給付之物理治療，此間於108年11月19日、12月3日、12月7日、12月17日、109年1月21日由該診所物理治療師甲○○進行自費之徒手治療，嗣因病情未明顯改善，遂於109年2月10日、2月17日、2月25日改由被告看診後直接進行徒手治療，且被告於本案對告訴人進行第一次徒手治療之前，即有向告訴人提及「SCS」此一治療方式，於109年2月25日案發當日進行徒手治療時，被告係先對告訴人屁股上方、尾椎、腿與屁股交接處等疼痛點進行體外按壓，並向告訴人說明其腰痛、背痛可能是骨盆底肌接近生殖器處、子宮等部位之問題，及至少已向告訴人告知「若有不舒服要反應，任何時候都可以停止」後，再配戴手套以手指進入告訴人之陰道內，在陰道內為按壓移動，同時另一手按壓其腹部，詢問疼痛、酸痛指數有無減輕，並請告訴人變換身體姿勢，再繼續按壓其陰道內肌肉組織，同時反覆向告訴人確認疼痛感受有無改變，直至告訴人表示酸痛程度減輕至2分後，被告始停止按壓，並表示治療結束。
３、鑑定人即臺灣脊骨矯治醫學會理事長丙○○於本院審理中具結鑑定稱：依據《泌尿生殖系統鬆弛術》這本教科書，如果醫生從體外徒手治療調整完薦髂關節之後，關節老是一直錯位回去，那表示裡面內臟張力有問題，在骨盆腔的內臟主要有四個器官，第一個是子宮，第二個是卵巢，第三個是輸卵管，再來是前面的膀胱，主要是這四個器官張力有問題，例如子宮是向後錯位的，薦骨就會常被筋膜張力拉歪掉，所以從外面治療的效果就不好，這時候就會考慮從「陰道」，因為陰道是唯一可以進入子宮裡面的通道，所以就做「侵入性陰道檢測和治療」，若病患主訴腰部及背部疼痛，醫生應該先嘗試體外治療，若病患認為疼痛還是存在，尤其是在骨盆部位的疼痛，一直無法去除時，才會考慮使用到「陰道內徒手治療」手法，兩手聯合操作的方式為一隻手從陰道進去調整子宮張力，另外一隻手放在腹部上感測張力是否降低，如果有壓痛點的話還要做壓痛測試，例如在這個方向治療原始壓痛的強度是10分，我做另外一個方向，如果降到3分，代表我這個方向是正確的，所以另外一隻手放在外面是在「聽」，看病人的壓痛反應有沒有改善，有的話代表我另外一隻放在「陰道」裡面手的方向是對的，萬一壓痛加重，例如原先痛5分，結果我朝這個方向做手法的治療變成8分，表示這個方向是錯的，主要目的是要找出最佳矯正方向，操作陰道徒手治療的醫師要知道患者的疼痛程度有無改善或降低，可以透過詢問患者主觀感受有無改善，以及用手法感知張力改變，且從本案卷內之病歷記載看來，告訴人於108年10月16日就診時主訴急性右側臀部疼痛及下背痛達數週，用貼布可以緩解，有受傷病史，在108年6月有車禍，X光下有看到腰椎第5節及薦椎第1節有骨刺，身體檢查在腰椎第5節跟薦椎第1節幾個地方有壓痛點，用X光可以看到她的腰椎過度前凹，腰椎第5節和薦椎第1節的椎間孔狹窄神經根症狀似有若無不敢確定，當天告訴人應該有做健保給付的治療，包含熱敷、經皮電刺激和一些運動衛教，108年10月31日的病歷記載看起來大致相同，一樣的治療，疼痛狀況還是一樣，108年11月12日的病歷記載熱療、電療等物理治療只有微微改善，但是腰椎骨盆區域的疼痛持續存在，安排SCS，SCS就是strain counter strain的縮寫，是一種手法技術，主要是做筋膜釋放，身體檢查壓痛的部分依舊存在，X光的描述還是一樣，激痛點在薦骨中間的地方，還有腰椎跟薦骨交接處還是有壓痛，看起來告訴人還是有持續做健保的物理治療，109年2月3日的病歷記載告訴人接受SCS筋膜釋放的治療5次，5次的SCS手法治療之後頭痛、背痛部分有改善，但是薦骨的痛還在，身體檢查發現一樣在腰椎第5節跟薦骨第1節還是有明顯壓痛，腰椎還是過度前凹，109年2月25日的病歷記載告訴人治療狀況跟之前有點不同，從體外做薦骨和尾骨的釋放效果很差，腹部有手術疤痕，可能之前骨盆腔有接受過手術，疤痕6公分，做張力觸診發現左側前方腰椎第2、3、4節區域有張力過高的現象，有可能必須要排除子宮筋膜相關性的下背痛，身體檢查發現在腰椎第5節和薦骨第1節的地方還是有壓痛點，X光還是看到腰椎過度前傾，有椎間孔狹窄現象，薦骨部位還是有激痛點，這次又加了拮抗鬆弛術在兩側的閉孔內肌、腰方肌、薦髂關節附近、髂骨部位、薦骨後側，以及薦1到薦5部位，脊椎旁邊的腰大肌只有部分改善，2月25日SCS又再次治療，做兩側及左側加強薦髂關節，以及骨盆底（pelvic floor），還有子宮筋膜（uterine fascia），從文獻上看來應該是從體內去做，看起來告訴人先前從體外做的有關骨盆、腰椎的關節肌肉部分，不管是物理治療或徒手治療，只有對腰椎反應好一些，但是薦椎附近的反應不好，這時候因為效果差，其實反覆錯位的原因可能來自於骨盆腔裡面內臟的張力過高，最多是來自子宮，很多患者有子宮脫垂或子宮肌瘤，而且剛才病歷資料有記載病患肚子有開刀的刀疤，可能開刀造成骨盆腔裡面筋膜沾黏，這也是有可能造成反應不好的原因，如果能力夠的話，在邏輯上以適應症來說應該要考慮內臟的手法治療，告訴人在109年6月2日偵訊筆錄中敘述被告案發時的行為動作就是SCS的標準流程，醫生要問病人疼痛反應，才知道這個矯正方向對不對，如果擺正確的方向，疼痛感、壓痛感會降低，所以每改一個方向就要問一下病人的反應有沒有改善，通常疼痛要降到至少3分以下，才表示這樣的矯正方向是對的，我知道在臺灣關於女性陰道內徒手治療有一位中山醫學大學的物理治療師丁○○博士有在做，另外一位是蕭宏裕物理治療師，就是翻譯宏甫公司這本《泌尿生殖系統鬆弛術》的人，我自己沒有受過這個治療手法的專業訓練，因為考慮到臺灣民風的問題，我不敢操作，我會轉給有經驗願意做這個治療的人等語（見本院卷二第132-144頁），是由鑑定人丙○○上開鑑定意見以及對告訴人之病歷內容說明可知，被告於108年10月至109年2月25日期間，確有多次親自診療告訴人，而告訴人於多次治療之過程中，雖有接受熱敷、電療等物理治療，以及由物理治療師進行體外徒手治療，然告訴人仍持續有薦椎部位附近的疼痛無法改善之症狀，故被告始於109年2月25日對告訴人施以骨盆底及子宮筋膜部位之拮抗鬆弛術，且被告於本案所為實際操作手法、姿勢、口頭詢問之內容（即將手指伸入告訴人陰道予以按壓，並多次變換動作，確認告訴人之疼痛有無減輕）亦符合拮抗鬆弛術進行之標準流程一節，應可認定。
４、又查，鑑定人即前中山醫學大學物理治療學系助理教授丁○○於本院審理中具結鑑定稱：我大概4、5年前從中山醫學大學物理治療學系助理教授一職退休，臨床的部分是在中山醫學大學附屬醫院加復健醫院總共治療10幾年，我的學生大部分是物理治療師和醫師，我專長的物理治療領域是母嬰親善，包括骨盆照護、乳房照護，我的物理治療手法是徒手配合運動與擺位，我稱之為「自然順位」，徒手的部分也包括從身體外面到裡面，如果跟婦女相關的話，就從外面的骨盤、髖關節、腰、薦骨、尾椎、恥骨等部分，甚至到底下的坐骨，這些部分我們都會處理，我的課堂上治療師跟醫師都有，課堂上大概就是會隔著衣服做，會直接做私密處，但盡量讓他們毛巾蓋著做，牽涉到骨盆內的問題例如尿失禁或不明疼痛，從腰椎到薦椎到尾椎，甚至到恥骨，只要這些地方有問題，基本上都會懷疑骨盆底肌有問題，這是徒手手法用於女性陰道內的適應症，一般作法都是先從身體外面處理，包括屁股、薦骨、尾椎或恥骨，真的不行再往體內處理，包括肛門口、陰道口或陰道裡面，骨盆底肌治療這10年算是慢慢比較盛行，治療的部分這幾年大概是我做比較多，宏甫公司關於拮抗鬆弛術的療法我大概有些涉入，他的觀念跟我派別的觀念有點像，拮抗鬆弛原則上是用擺位、徒手操作，讓那個組織鬆掉，宏甫公司大概這幾年在國內推廣，會找幾個常見的容易緊繃的位置（教學），實際上該手法學的時候，在任何緊繃的地方都是適用的，治療原理都是類似的，因為重點就是利用擺位讓組織鬆掉，很多學生學了這個課程，如果他融會貫通的話，就可以應用到全身任何地方，他就知道怎麼擺那個組織會鬆，只是一個手法應用而已，下背痛或腰痛不一定是骨盆底肌的問題，但依照告訴人的病歷看起來，她的腰的問題在幾次治療中有被改善，但薦骨的部分沒有被處理好，應該就是骨盆裡面出問題，如果告訴人可以同意的話，應該是要以陰道徒手治療的方式來進一步做檢查或治療，因為需要透過內診才能確認真的是骨盆底肌的問題，在陰道徒手治療過程中，會用手指進去360度的檢測環狀張力，並且要做3D的檢測，看要處理的深度到多少，痛點的確認要靠病人主訴，她有沒有覺得比較不舒服，通常會當場問，另一個是手感的判別，例如牽繞變成比較鬆了，會感覺組織在移動時比較鬆或比較拉不動，就是那組織的彈性，另一隻手放在體外是要連外面也去檢測，等於外面也看到骨盆組織會不會移動，過程中讓病人換姿勢是要換不同部位，坐姿跟站姿組織拉扯程度不同，有時躺著、坐著症狀不會出來或疼痛不會出來，但一站著就會有問題出來，有的是一抬腳就會有問題出來，就要換不同姿勢去看問題有沒有真正解決，如果在躺著的姿勢下，就比較像婦科、產科的檢查方式，在前半部檢查比較多，若趴著的時候剛好顛倒，薦股、尾椎和肛門等偏後半部的組織會被檢測比較多，是比例問題，有的可能偏右邊可能偏左邊，也許要抬右腳，也許要抬左腳，隨著動作改變不斷詢問個案「這樣有沒有好一點」是合理的，因為必須要一直確認療效等語（見本院卷二第89-120頁）；另鑑定證人即復健科醫師庚○○於本院審理中具結證述：大概在近10年左右的時間，復健科醫師開始發現有些患者用傳統的醫療方式無法解決問題，所以必須尋求或學習像是注射治療或徒手治療來治療患者，這兩種治療方式在目前的復健科醫學裡面滿普遍跟盛行，我跟被告曾經同時在○○復健科診所看診，我們很多同事是共用的，有些助理會跟被告的門診，有時候會跟我的門診，大家會聊天，助理會跟我說被告有在做一些徒手治療，另外有些患者會輪流看被告的門診和我的門診，我也會從患者口中知道被告用這種方式在治療患者，我個人沒有女性陰道內徒手筋膜治療的經驗，也沒有做陰道內注射，但我去加拿大或德國上課的老師他們有直接從陰道治療，男女學員間也可以直接互相檢查、練習，但以國外的風俗在台灣行不通，所以我在國內不會直接說要做陰道內治療，我會先從外圍的範圍去治療患者看有無改善，若沒有的話再下一步，循序漸進治療患者，我做比較多的是從恥骨和外陰部用注射方式幫患者做治療等語（見本院卷二第121-132頁），是依上開鑑定人及鑑定證人所述，拮抗鬆弛術治療等徒手治療方式在近年由國外引進我國後，因顧慮臺灣一般風俗民情與國外有所落差，實際操作陰道內徒手治療之醫生與物理治療師為數不多，然該治療手法確屬醫學上有所根據及療效之作法，若醫師嘗試體外徒手治療後，病患症狀無明顯改善，在臨床上確實可考慮選擇體內之治療方式，且該治療方式若操作得當，可以較直接處理到骨盆底肌之結構問題而具有療效。本案被告係先嘗試以熱敷、電療等傳統物理治療方式以及轉介物理治療師徒手治療告訴人，然均未能改善其薦骨部位疼痛，始於109年2月25日對告訴人進行陰道內徒手治療，其治療方式採擇之順序並無違反醫療常規之處，且其治療手法亦與鑑定人丁○○自述採行之治療手法大致相合，又被告平日在診所內亦經常對病患進行徒手治療，並非僅針對告訴人為之等事實，應堪認定。從而，綜合上開鑑定人及鑑定證人之陳述與病歷等相關書證，應可認定被告案發時以手指插入告訴人陰道內之行為，為基於醫療正當目的所為之檢查治療行為，故客觀上雖有侵入告訴人之性器官，仍非屬刑法上所謂之「性交」行為。
５、被告雖於偵查及本院審理中均辯稱：在治療過程中，施行陰道徒手治療前我有問過告訴人，我說接下來我會做陰道內調整，是類似內診的診察，我有跟A女強調我會把手指插入陰道，如果不舒服可以隨時告知我，我會暫停動作，經過A女同意後我才進行治療等語（見偵卷第112頁、本院卷一第127頁），然證人A女於偵查及本院審理中均一致證述：被告沒有跟我說可能會碰到什麼部位，沒有跟我說他要用手指插入我的陰道，也沒有說要做陰道內調整，我從頭到尾都不知道他要做這樣的手法，我就只看到他有戴手套，有拿潤滑劑，被告就突然把手指放進我的陰道等語（見偵卷第91-93頁、311-312頁、本院卷二第31-43頁），且告訴人A女於案發當日返家後立刻向其夫B男詢問被告之行為是否為正當醫療行為，其當時情緒相當惶恐、慌張，不知所措，隨後於當日即至警局報案並驗傷等情，有告訴人、證人B男之警詢筆錄在卷可參（見偵卷第13-18頁、21-22頁），考量告訴人與被告之間係病患與醫生之關係，且A女長達數月均在被告之診所看診，對於被告具有相當之信任，案發前與被告亦無任何嫌隙，若被告確有在治療前向告訴人詳細說明並徵詢取得其明確同意，告訴人實無動機故意說謊誣陷被告，更不至於有如此強烈之負面情緒反應，故綜合告訴人A女之證述與其案發後之反應觀之，其應係在未完全瞭解並真摯表示同意之情形下，突然接受預期外之陰道內徒手治療，而產生受到侵害之感受，故應認被告確實未於進行治療前，對告訴人善盡詳實說明上述陰道內徒手治療方式而有疏失。惟證人A女於本院審理中亦證稱：當天被告做完電療病人之後，回來跟我說他覺得我腰痛是子宮的問題，我聽不太清楚他說接下來要做什麼，被告只有大概講一講要做比較深入的治療，他戴完手套就放進來（陰道）了等語（見本院卷二第43頁），故依告訴人A女上開證述可知，被告於徒手治療過程中，將手指伸入告訴人之陰道前，確實曾經向告訴人進行「某程度」之療程說明，僅因為其說明方式過於模糊或隱晦而不夠詳盡，致使告訴人無法清楚理解進而表示同意與否，然被告主觀上既係基於治療病患之目的而為上開行為，終究不得因被告於說明治療手法時不夠詳實並取得A女明示同意，即認定被告對於A女有利用機會性交之犯意。
６、告訴人於案發後接受新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉介至桃園市助人專業促進協會進行創傷評估與心理諮商，於個案心理創傷評估時，自述非常容易感到罪惡感、容易被激怒或生氣、對於自己被性侵害感到悲傷、會有一陣情緒爆發或失控、情緒起伏不定、對家人朋友感到生氣、自責、覺得自己沒有處理好本件性侵害、睡眠困擾、當時的情境會在腦中浮現、會有一陣陣很強關於這件事的情緒出現、容易被突然的聲音或動作驚嚇等情，此有個案心理評估量表1份在卷可查（見偵卷第421-422頁），且協助告訴人填寫上開評估量表之證人即心理輔導員許嘉文於本院審理中亦證稱：我有對告訴人進行心理評估，告訴人在白天或平常時會有自己受侵害的片段在腦海中浮現，情緒上蠻容易有起伏，會有一些憤怒、憂鬱或焦慮的狀況，告訴人其實蠻自責的，有一個部分是因為她很相信專業人員對她進行的一些治療動作，但她一方面也覺得自己好像很笨，好像沒有太多防備心，沒有保護好自己，讓對方有機會去對她做這些事情，一方面因為她是去掛號看醫生，所以她也會擔心對方是否會有她的個資，在出入上會擔心危害到自己或小朋友，怕對方會報復等等，所以外出時她也很警戒，有時候在路上走或遇到陌生男性靠近時，她會覺得很害怕，她不知道對方是否會對她做什麼，會不想跟那些人太靠近，在人際上，她也會覺得好像沒有辦法像以前一樣可以去信任別人，對於別人跟她講一些事情的時候蠻容易有些負向解釋，或變得很敏感，例如別人有些建議時她會認為那是否是一種批評，再者告訴人的情緒起伏蠻影響到他們夫妻關係，甚至到性行為的部分，有時候若先生想要求歡，對她來講也是個壓力來源，她晚上也睡不好，蠻常驚醒做惡夢，或她洗澡、不小心碰到下體周圍時，她就會覺得陰部好像怪怪的，這些大概都是她在遭遇這件事件後，有告訴我的部分，她在陳述這些內容時，情緒是焦慮、難過或生氣等語（見本院卷二第56-62頁）；另證人B男於偵查及本院審理中具結證述：告訴人當天看診完回家跟我說，看診時醫生有將她內褲脫下來，並將手指放進去，她問我說這樣的行為是不是真的醫療行為，當時告訴人感覺很迷惘與惶恐，聲音有一點顫抖，還有遲疑的語氣，我跟她說這不正常，後來就去報案，之後她變得比較害怕男生，那陣子情緒非常不安，有次熱水器工人來家中修理，我當時不在家，我回家後發現她看著我哭出來，對我說「你以為我一個人在家面對陌生的男生不會害怕嗎？」，還說「你以為發生那件事情後我都沒有影響嗎？」，她案發後也不想經過診所附近，會叫我繞道，且對於我的觸碰會有很明顯的排斥等語（見偵卷第335-336頁、本院卷二第50-56頁）；證人即心理諮商師陳怡伶亦於本院審理具結證述：告訴人因為性侵害案件被轉介過來，我跟她諮商過16次，她的創傷反應在生理上是做惡夢較頻繁，睡眠狀況一直不是很安穩，常常不好睡又會醒，還有情緒上比較容易暴躁、易怒，在家也會有大哭情形，因為發生這件事情，我覺得對她的自我負向認知也會特別強烈，比較容易覺得自己怎麼那麼不小心，很容易覺得自己是不是哪裡不好、不夠，做不到、辦不到等，對她而言個性上比較是會擔心自己，也會有很多自責、自我懷疑，也包括先生想要發生性行為這件事情，對她來說在發生事件後的抗拒感與排斥感是大的，這跟告訴人之前的憂鬱症症狀明顯不同等語（見本院卷二第87-89頁）；另告訴人於109年3月12日至衛生福利部八里療養院蘆洲門診部精神科就診時，有主訴因109年2月底去做復健時被醫生性騷擾，之後情緒不穩、失眠、易做惡夢、驚醒等情，有衛生福利部八里療養院109年12月3日八療病歷字第1090006276號函及所附病歷資料影本1份在卷可參（見偵查不公開卷第47-53頁）。綜合上開證人之證述與病歷資料固能證明告訴人於本案發生後，出現生氣、焦慮、自責等情緒，進而產生情緒侵入、失眠、作惡夢、過度警覺、對異性懷抱恐懼等性侵害被害人常有之創傷反應，惟告訴人對本案之創傷反應實源自於其「受到性侵害」之主觀認知，本案被告所為確屬醫療行為，卻未在治療前詳細說明使告訴人完全瞭解其將進行「陰道內徒手治療」之特殊療法，業如前述，進而導致告訴人在欠缺心理準備之情形下，突遭被告以手指伸入陰道，驚嚇之餘即懷疑被告之治療行為並非正當醫療行為，而認為自己受到性侵害，並隨之產生與性侵害被害人相同之情緒反應，實合於一般常情，自不能以告訴人於案發後有上開負向情緒、創傷反應，逕行認定被告所為係構成利用機會之性交罪。
７、另查，證人即物理治療師甲○○雖於偵查中證述其在沅昇復健診所任職時曾為告訴人進行5次拮抗鬆弛術之徒手治療，告訴人主訴是下背部疼痛跟頭痛，告訴人治療過程中會被觸碰到的身體部位是頭部、前後骨盆、後腰部跟薦椎，治療過程無需脫衣服，且其在治療前會先跟病人說接下來治療的部位是靠近生殖器部位，並先說明怎麼做，有什麼效果，病人口頭同意後才會開始治療，也會請病人在治療單的旁邊簽名，代表病人同意治療等語（見偵卷第317-321頁），然其於本院審理中亦證述：因為我是物理治療師，所以我都隔著衣物治療，我沒有做過陰道內筋膜徒手治療，治療師還是會盡量做體外治療，我們不太做侵入性的治療，這應該是治療師跟醫生最大的差別，在本案起訴之前我就有聽過「陰道內徒手治療」這個手法，後來111年1月我有去上「生產創傷」的進修課程，有個篇幅的確有記載到陰道內治療的項目，我在治療前會取得病患同意是我的習慣，因為只有我一人在治療室，怕會有糾紛等語（見本院卷二第23-30頁），由其證述可知，證人甲○○係執業物理治療師，並非醫師，故不會對病患為侵入性之治療，此與被告具有復健科醫師資格，可對病患施以體內侵入性治療本有不同，故雖然證人甲○○不曾對告訴人進行需脫去衣物之陰道內徒手治療，亦不得以此推論被告之治療方式有所不當。另有關請病患在治療單上簽名一事，亦屬證人甲○○為避免醫療糾紛之個人習慣，縱使被告未採取同樣措施，亦難據此認定其應有利用機會性交之主觀犯意。
８、末查，告訴人於案發後之109年2月25日至馬偕紀念醫院驗傷時，雖經檢驗確認其處女膜於3、7點鐘方向有陳舊性裂傷乙節，有馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可參（見偵查不公開卷第7-11頁），然處女膜陳舊性裂傷之成因眾多，包括過往性行為、外力撞擊、天生組織缺損均可能造成，考量告訴人於案發當日即至醫院驗傷，若被告以手指伸入告訴人陰道之行為有造成告訴人之處女膜受傷，亦應為新裂傷，而非陳舊性裂傷，況被告以手指伸入告訴人陰道之行為並非刑法定義上之「性交」行為，而係醫療行為，業經認定如前，故上開驗傷診斷結果自無從作為對被告不利之認定。
㈢、被告以手機拍照功能拍攝告訴人裸露之身體部位，並非 「無故」以照相竊錄他人身體隱私部位：
１、鑑定人丁○○於本院審理中具結鑑定稱：我們徒手治療的練習過程或真的介入治療時會需要前、後測，前、後測的紀錄方式很多元，照片我是最常用的，影片也很常用，因為一個動態表現可以看到問題，動態表現包括可能抬手、抬腳或蹲，這些功能性的動作，靜態的話就是一個固定的姿勢，我們會觀察靜態的組織變化，還有結構的排列方式，如果比較白話一點就是對稱性、勻稱性，還有血液循環，該部分如果有改進通常都看得到，其實一個組織的改變從裡到外，不管用手摸、從外面監測，跟整體外觀觀測會是一致的，它的血色、紋理紋路都會改進很多，那就是有很顯著的改進，如果以醫生的角度來講，大概就是用超音波或拍照前、後測或攝影做一些紀錄，因為當場肉眼能看的時間有時候比較短，可能只有1秒，但照片是可以放大去解析看到紋路的地方，所以只能說看醫生或治療師自己覺得哪個部分能把紀錄留下來，看是為了要看清楚，還是為了要存檔，有時候是為了做下一次的比對，有時候是為了要看清楚，事後可以確認，這些紀錄不一定會放在病歷，要看每個醫生治療時是如何去做，因為我們看了很多方式都有，有放在紀錄的或沒放的都有等語（見本院卷二第108-109頁、120頁）。
２、鑑定證人庚○○亦於本院審理中具結證述：我同意丁○○物理治療師所述在醫療過程會拍攝病患照片或影片，用這樣的方式觀察病患的紋理，以避免可能觀察時間太短，需要留照片或影片紀錄來觀察徒手治療的效果，我本身也有這樣做的習慣，每位患者來，如果我覺得他的病情很特殊的話，我會跟患者表示需要醫療紀錄，在溝通完之後幫他照相紀錄，所以我手機裡面都是患者的照片，以照片來紀錄患者的情況，就我所知還算滿常見的，我會在病患脫下衣服時拍攝疤痕或其他特殊狀況，看患者可否接受，如果患者接受我就會拍，如果很介意就不拍，或者是患者覺得不曉得我在做什麼，我就不會拍等語（見本院卷二第130頁）。
３、是依其等2人上開證述與鑑定意見可知，物理治療師或醫師對患者進行徒手治療時，為求追蹤治療狀況以及確認治療效果，經常會有以照片、影片拍攝紀錄患者身體動作與組織紋理之需求。又被告持以拍攝告訴人裸露身體部位之手機及其所有之筆記型電腦，經警方搜索扣押後，業由新北市政府警察局進行數位勘察採證，然查無該手機於109年2月25日8時57分至13時23分拍攝及存檔圖片之紀錄，且該筆記型電腦內亦無與本案相關之照片等節，有新北市政府警察局110年1月22日、110年3月8日數位證物勘察報告各1份在卷可憑（見偵卷第563-591頁），足見被告於本案發生之109年2月25日對告訴人進行治療期間雖有拍攝告訴人裸露身體部位之照片，然於當日即將照片刪除，且卷內亦查無被告將上開照片另存至其私人電腦或轉傳予他人或作其他不當利用之情形，堪認被告於本院審理中供稱：我對告訴人拍照是因為當時治療已經告一段落，我發現她骨盆和下肢有張力變化，也在做抬腿測試時，發現髖關節結構改變，但不確定何處改變造成此一現象，所以我當下有拍照紀錄骨盆和髖關節組織變化的角度，供我事後再次確定與判斷，照片也於使用完畢後立即刪除等語（見本院卷二第219-220頁），應屬可信。
４、從而，被告雖疏未慮及應在拍攝照片前先徵求告訴人之同意，並尊重告訴人是否接受之意願，即率而便宜行事，自行於陰道內徒手治療期間持手機自後方拍攝告訴人裸露之身體隱私部位，其行為確有可議之處，然被告之拍攝目的既為紀錄告訴人之醫療效果，以輔助前述正當之診斷行為，依當時之具體情況，應認被告行為具有法律上之正當理由，而不該當於刑法第315條之1第2款竊錄他人身體隱私部位罪之「無故」違法性構成要件要素，尚不得以該罪相繩。
六、綜上，公訴人認被告涉犯刑法第228條第1項利用機會性交罪嫌、同法第315條之1第2款無故竊錄他人身體隱私部位罪嫌，因其所提出之證據或指出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長 法 官 楊仲農
法 官 林翠珊法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰中 華 民 國 111 年 8 月 19 日