臺灣新北地方法院刑事判決110年度易字第783號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 謝宏林上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2868號），本院判決如下：
主 文謝宏林共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。上開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝宏林前於民國98年間因竊盜案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以98年度易字第2021號判決處有期徒刑10月確定，於99年9月15日縮刑期滿執行完畢。詎謝宏林不知悔改，明知其未在品耀企業有限公司（下稱品耀公司）任職及支領薪資，亦無其他財力足以向金融機構申辦信用卡及不動產貸款，竟於102年間與成年人葉素珍（綽號AMY，所涉詐欺取財等罪嫌，現由臺灣高等法院109年度上易字第1585號審理中）謀議，由葉素珍負責製造謝宏林之金融機構帳戶內薪資收入之不實金流紀錄，再由謝宏林以任職品耀公司採購部主任之虛偽事實，向金融機構申辦信用卡及不動產貸款，以此方式獲利，謀議既定，謝宏林與葉素珍遂分別為下列行為：
㈠謝宏林與葉素珍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財
之犯意聯絡，由葉素珍製造上開不實薪資收入之金流紀錄，並於澳盛銀行（其個人金融業務自106年12月9日起由星展臺灣商業銀行受讓，下稱澳盛銀行）信用卡申請書上填載謝宏林於品耀公司擔任採購部主任、年收入新臺幣（下同）88萬元等不實事項，再由謝宏林於102年7月4日在該申請書上簽名後，旋由葉素珍於同日持該信用卡申請書，向澳盛銀行申辦謝宏林名義之信用卡，致該行信用卡申請之審核人員陷於錯誤，誤信謝宏林係任職品耀公司採購部主任，且有清償信用卡消費款項之資力，而同意核發如附表編號1所示信用卡與謝宏林，謝宏林再將該信用卡轉交葉素珍。
㈡謝宏林與葉素珍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財
之犯意聯絡，由葉素珍製造上開不實薪資收入之金流紀錄，並於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）信用卡申請書上填載謝宏林於品耀公司擔任採購部主任、年收入108萬元等不實事項，再由謝宏林在該申請書上簽名後，由葉素珍於103年1月20日持該信用卡申請書，向中信銀行申辦謝宏林名義之信用卡，致該行信用卡申請之審核人員陷於錯誤，誤信謝宏林係任職品耀公司採購部主任，且有清償信用卡消費款項之資力，而同意核發如附表編號2所示信用卡與謝宏林，謝宏林再將該信用卡轉交葉素珍。
㈢謝宏林與葉素珍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財
之犯意聯絡，謝宏林先於102年間將其華南銀行北三重分行帳號000000000000號之帳戶（下稱謝宏林華南銀行帳戶）資料交付葉素珍，葉素珍再指示不知情之晁德發匯款入謝宏林華南銀行帳戶以製造不實薪資收入之金流紀錄，再由葉素珍於新光商業銀行（下稱新光銀行）「借款申請書及個人資料表」、「新光個人貸款申請書」上填載謝宏林於品耀公司擔任採購部主任、月收入10.5萬元、年所得140萬元等不實事項，由謝宏林在上開申請文件上簽名，並提供謝宏林華南銀行帳戶存摺資料等收入證明，再由謝宏林於103年3月16日出面以購買門牌號碼新北市○○區○○○道0段000號9樓房屋（含坐落土地）、一般性消費為由，將上開文件提交新光銀行五常分行以申請購屋貸款新臺幣637萬元、消費貸款270萬元，致新光銀行承辦人員陷於錯誤，誤信謝宏林有上開申請書上所載任職情形及薪資收入且有清償貸款之能力，而於103年3月24日核撥購屋貸款546萬元及於同年4月1日核撥消費貸款270萬元與謝宏林（共計核貸取得816萬元），上開貨款嗣均由葉素珍取得。其後，上開貸款未依約繳納分期帳款，經新光銀行就上開擔保抵押之房地聲請拍賣取償後，迄今尚受有約115萬2,826元之損害（含本金63萬5,704元、利息及違約金51萬7,122元）。
二、案經中信銀行告訴及臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官及被告於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院110年度易字第783號卷〔下稱本院卷〕第45-48頁），復於本院審判期日均陳明同意有證據能力（見本院卷第69-76頁），迄言詞辯論終結時亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據被告謝宏林於偵查中、本院準備程序及審判期日均坦承不諱（見108年度偵字第2868號卷〔下稱偵2868卷第56-57、73-74頁、本院卷第45-48、79-82頁），核與共同被告葉素珍於警詢、偵查及本院108年度易字第719號詐欺案件審理時供述之情節大致相符（見偵2868卷第239-250頁、本院108年度易字第719號〔下稱易719卷〕第56頁），並有證人余錫昌即中信銀行風險管理部襄理於警詢及偵查中之證述（見偵2868卷第191-192、195-196頁）、證人蕭森元即中信銀行專員於偵查中之證述（見偵2868卷第204頁）、證人王俊傑即新光銀行放款專員於警詢及偵查中之證述（見偵2868卷第206-208、216-218頁）、證人晁德發於警詢及偵查中之證述（見偵2868卷第221-227頁反面、第229-236頁）可佐，復有被告之中國信託信用卡申請書及消費明細（見106年度他字第6132號偵卷〔下稱他6132卷〕第7-18、52-64頁）、星展銀行107年9月14日(107)星展消金作服字第246號函及所附被告信用卡申請書暨消費明細（他6132卷第22-49頁）、楊子慧專用信箱申請書（見偵2868卷第7至8頁）、新光銀行108年8月6日新光銀債管字第1081803800號函及所附被告之新光銀行借款契約書、借款申請書及個人資料表、呆帳紀錄（見偵2868卷第14-25頁）、中華郵政股份有限公司三重郵局109年3月19日重營字第1090000224號函及所附被告之三重溪尾街郵局第169信箱承租相關資料（見偵2868卷第44-46頁）、異動清冊查詢資料（見偵2868卷第63-69頁）、新光銀行109年12月1日新光銀集作字第1096008317號函（見偵2868卷第80頁）、財團法人金融聯合徵信中心之被告授信資料明細（見偵2868卷第112-114頁）、被告之新光銀行借款申請書及個人資料表、貸款申請書、任職機構或營業地現場勘查報告（見偵2868卷第115-119頁）、被告之品耀公司採購主任名片（見偵2868卷第120頁）、房地產買賣契約書、不動產鑑價報告、擔保品勘查報告表（見2868卷第121-140頁）、不動產物件銀行鑑價資訊明細（見偵2868卷第141-142頁）、被告之華南銀行北三重分行帳號000000000000號存摺封面及內頁（見2868卷第143-158頁）、被告之新光核准額度歸戶查詢、授信額度申請作業資料（見2868卷第160-162頁）、動用繳款記錄查詢、貸放明細歸戶查詢（見2868卷第163-166頁）、被告之中信客戶消費明細表（見偵2868卷第172-190頁）、中信銀行108年12月30日陳報狀（見易719卷第105頁）、勞動部勞工保險局109年3月26日保費資字第10960068840號函及所附被告勞工保險投保資料表（見易719卷第173-178頁）、財政部北區國稅局板橋分局109年3月31日北區國稅局板橋綜字第1092071911號函及所附被告之103及104年度綜合所得稅各類所得資料清單（見易719卷第181-190頁）、中信銀行109年4月27日陳報狀所附被告申請信用卡時所附國民身分證影本（見易719卷第191-193頁）。綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後刑法提高該罪之罰金刑上限，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡核被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第339
條第1項之詐欺取財罪。被告與成年人葉素珍間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後3次詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，且被害人均不相同，應予分論併罰。雖然證人晁德發偵查中曾證稱：葉素珍有請我陪被告去燦坤刷卡購買電器商品等語（見偵2868卷第235頁），惟未陳明被告所使用之信用卡是何人名義申請？卡號為何？購買何種電器？更遑論其未曾證述被告持附表所示信用卡於燦坤刷卡消費成功。是其證言尚難逕認被告確有持附表所示信用卡刷卡消費之行為。況且同案被告葉素珍於本院108年度易字第719號詐欺案件審理時亦坦承：謝宏林的兩張信用卡都是我在刷卡使用，我不是完全不繳刷卡費用，是因為後來經濟狀況有問題才沒有繳等語（見易719號卷第56、227頁），證人晁德發於警詢時亦證稱：葉素珍提供地方給被告住，謝宏林之信用卡、存摺、金融卡應該在葉素珍那邊等語（見偵2868號偵卷第68頁），足認被告於本院審理時陳稱：本案全部犯罪行為，我總共只有拿到4萬元的不法所得，並未拿到所謂5%的酬勞，且我不知道葉素珍有刷卡消費行為，我拿到信用卡後並未拿去刷卡購物消費，更沒有將購物所得物品交由葉素珍去換現金；如附表所示信用卡都被葉素珍拿走，後來我都沒看到信用卡等情（見易字卷第69、78頁），尚非子虛。再者，葉素珍使用如附表編號1所示信用卡刷卡消費，迄105年10月間均按時繳納相關信用卡費用（見偵6132卷第26-48頁），而其使用如附表編號2所示信用卡刷卡消費，迄105年5月間亦均按時繳納相關信用卡費用（見偵2868卷第172-190頁），則葉素珍持附表所示信用卡2張刷卡消費顯非均具有不法所有之意圖。準此，如附表所示信用卡2張係由葉素珍取走，且由葉素珍自行刷卡消費並繳納信用卡卡費，被告既未參與葉素珍之刷卡行為，亦未朋分刷卡之財物或利益，尚難認定被告應就葉素珍之刷卡行為負共同正犯之責任。從而，公訴意旨認被告持附表所示信用卡刷卡消費，迄今仍積欠如附表所示之金額，而認被告就此部分亦構成修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云，容有未洽，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前揭被告以不實事項申請取得信用卡部分係構成詐欺取財一罪，自無庸另為無罪之諭知。
㈢查被告前於98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第2021
號判決處有期徒刑10月確定，於99年9月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，因故意再犯法定刑含有期徒刑之上開詐欺取財罪共3罪，均為累犯。又被告另因竊盜等案，經本院以101年度聲字第622號裁定應執行拘役60日確定，於101年5月28日易科罰金執行完畢（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其素行不良，且於短時間內故意再犯本件侵害他人財產法益之犯罪，顯見其對刑罰反應力薄弱。按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。易言之，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依上述被告之累犯及犯罪情節暨素行狀況，並無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則其所犯上開3罪，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告與葉素珍共同以上開不實事項、收入證明文件，
申辦如附表編號1、2所示之信用卡及事實欄一、㈢所示貸款，致各該銀行受有財產上損失，惟葉素珍係策劃、主導本案犯罪之主要核心人物，被告僅係葉素珍找來之眾多人頭之一，扈從、配合葉素珍犯本案，其情節較輕（見本院108年度易字第719號刑事判決第14頁第㈣項之記載），暨被告自陳其教育程度僅國小畢業，入監前從事鐵工、經濟狀況非常窮困（見本院卷第81頁），暨犯後坦承犯行，且與星展銀行達成調解（惟尚未履行調解條件），有本院110年度司附民移調字第885號調解筆錄在卷可參（見本院110年度審附民字第358號卷第39-40頁），態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑3月（即事實欄一、㈠部分）、3月（即事實欄一、㈡部分）、10月（即事實欄一、㈢部分），並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，及就得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑暨諭知如易科罰金之折算標準。至於被告所受不得易科罰金部分（即有期徒刑10月部分），與前揭得易科罰金部分，依刑法第50條但書規定，不得於本判決合併定其應執行刑。
四、沒收部分：按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是以，本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查被告因事實欄一、㈠、㈡、㈢所示全部犯行，共取得4萬元之不法所得，業據被告供明在卷（見易字卷第69、79頁），此外查無其他積極證據足認被告因犯本案而獲得其他犯罪所得或不法利益，而上開被告之犯罪所得4萬元並未扣案，被告亦未歸還被害人，復核如宣告沒收其犯罪所得及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、修正前刑法第339條第1項、刑法第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 陳秀慧中 華 民 國 111 年 1 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表編號 申辦銀行 申辦日期 卡號 目前尚積欠之刷卡金額 1 澳盛銀行 102年7月4日 0000000000000000 10萬5,958元（至106年3月18日止之本息） 2 中信銀行 103年1月間 0000000000000000 3萬5,463元（至106年2月20日止之本息）