臺灣新北地方法院刑事裁定 110年度聲字第105號聲明異議人即 受刑人 楊海源上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮命令（109 年度執字第166 號、第3631號、第4519號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人楊海源（下稱異議人）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官分別以109 年度執字第166 號、第3631號、第4519號執行指揮書指揮執行有期徒刑4 月、3 月、4 月，然按刑法第2條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件異議人行為後，毒品危害防制條例第10條第3 項、第23條第2 項業於民國109 年1 月15日修正公佈，且新增第35條之1 過渡規定，並均於109 年7 月15日施行（以下合稱新法），依新法規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年後再犯」施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「3 年內再犯」施用毒品罪者，則應依法追訴；新法施行前犯施用毒品罪之案件，於新法施行後，法院應依新法規定處理，倘係「3 年後再犯」之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定（毒品危害防制條例第35條之1 修正說明二之㈡參照）。而新法所謂「3 年後再犯」或「3 年內再犯」，是否僅限於2 犯施用毒品罪者或兼含3 犯以上之情形，修正說明雖未予明載，惟依最高法院10
9 年8 月11日第3 次刑事會議決議及多數見解，業已明確表示：「㈠該院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭決議不再供參考。㈡毒品危害防制條例第10條之罪，只要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治之執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒或強制戒治之處分，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響」，亦即不以施用毒品者是否「曾經」有「5 年內再犯」之紀錄，而異刑事處遇程序，一律改依本次修法之新標準，均以施用毒品者距前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後是否「3 年內再犯」，而分別適用本次修正後毒品危害防制條例第23條第2 項規定、同條例第20條第3 項規定，即使施用毒品者曾有「3年內再犯」之紀錄，其後再觸犯施用毒品罪，只要距前次觀察、勒戒或強制戒治逾3 年，於新法施行後則應回歸適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，並應由法院適用修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。綜上，異議人所犯上開施用毒品案件距前次觀察、勒戒或強制戒治已逾3 年，原判決認事用法稍嫌未洽，懇請法院撤銷檢察官之執行指揮書，更為適當合法之判決，裁定將異議人送觀察、勒戒或強制戒治等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條固定有明文。惟所稱「檢察官執行之指揮不當」，則係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，如檢察官係依確定判決而指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。至於原確定判決，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院107 年度台抗字第
3 45號刑事裁定意旨參照）。又確定之裁定，如其內容為關於實體之事項，而以裁定行之者，諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等裁定，均與實體判決具同等效力（最高法院90年度台非字第287 號刑事判決要旨參照）。準此，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，已經非常上訴或再審程式予以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應依法據以執行。檢察官如依確定裁判內容為指揮執行，自不得任意指摘檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
三、經查：㈠異議人前因施用毒品案件，經：⒈本院以108 年度簡字第27
80號判決判處有期徒刑4 月，於109 年3 月25日確定；⒉本院以108 年度簡字第5627號判決判處有期徒刑4 月，於108年11月27日確定；⒊本院以108 年度簡字第5500號判決判處有期徒刑3 月，於109 年3 月5 日確定。上開⒈至⒊所示之罪，嗣經本院以109 年度聲字第2897號裁定定其應執行有期徒刑9 月確定，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年度執更字第4424號執行指揮書執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。上開判決及裁定均未經非常上訴或再審程式予以撤銷或變更，則檢察官依上開確定裁判內容而指揮執行，依前揭說明，自難認檢察官執行之指揮有何違法或其執行方法不當。本件聲明異議意旨係對原確定判決、裁定之結果認有違法不當而為指摘，依上開說明，係受刑人對於確定判決、裁定能否依循非常上訴等程序救濟之問題，不得據為對檢察官執行之指揮聲明異議之理由，是本件聲明異議顯無理由，應予駁回。
㈡末按毒品危害防制條例於108 年12月17日修正，經總統於10
9 年1 月15日公布，修正後同條例第36條規定「除第18條、第24條及第33條之1 之施行日期由行政院定之外，其餘修正文自公布後6 個月施行。」亦即此次修正之同條例第20條第
3 項、第23條第2 項規定均應自109 年7 月15日始生效施行。又「施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」修正後同條例第35條之1 第3 款亦規定甚明。本件異議人經檢察官指揮執行之各該施用毒品案件，均係在此次毒品危害防制條例第20條第3 項等規定生效施行前即已判決確定，有前引被告前案紀錄表可憑，故依修正後同條例第35條之1 第3 款規定，即應依修正前規定處理，並無修正後同條例第20條第3項另予觀察、勒戒之適用餘地。從而，受刑人認檢察官指揮執行之上開確定案件，應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定重新裁定觀察勒戒或強制戒治，顯係對新修正之毒品危害防制條例規定有所誤解，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
刑事第七庭 法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖俐婷中 華 民 國 110 年 5 月 17 日