臺灣新北地方法院刑事裁定 110年度聲字第698號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官受 刑 人 鄭國源上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110 年度執聲字第429 號、109 年度執字第11230 號），本院裁定如下：
主 文甲○○所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款及第50條第2項（聲請書漏載），定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7 條第1 項聲請裁定等語。
二、裁定所依據之法律：
（一）按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第53條亦規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑。
」以及刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，
2 者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束；刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。基此，數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；然上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
（二）此外，執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
三、經查：
（一）應以有期徒刑1 年1 月為下限、8 年6月為上限：
1.受刑人甲○○因犯詐欺等案件，分別經判處如附表所示之刑，而且均已分別確定在案，有附表所示各罪之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（原附表誤載或漏載部分由本院逕予更正）。又本件係得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑之合併定應執行刑，受刑人已出具定刑聲請切結書1 紙，請求將附表所示各罪（是否得易科罰金均如附表所示）聲請合併定應執行刑，故檢察官所為本件聲請應屬正當。
2.附表編號1 至20之罪，前經本院以109 年度聲字第3048號裁定應執行有期徒刑7 年5 月確定，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐證，故此裁定除不得重於附表所示各罪加計之總和外，亦應受內部界限之拘束，即應以該定應執行刑結果與編號21之罪宣告刑的總和（即8 年6 月）為上限，又因附表所示各罪之宣告刑最長期者為有期徒刑1 年1 月，則本件裁定應以1 年1 月為定應執行刑之下限。
（二）附表編號1 至20之罪，固然經本院以109 年度聲字第3048號裁定應執行有期徒刑7 年5 月確定，惟不應以該結果為本件定應執行刑裁定之下限：
1.一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，惟其執行刑之刑度，不得違反上開不利益變更禁止原則，業經最高法院一再闡釋（最高法院104 年度台抗字第696號、108 年度台抗字第1268號、108 年台抗字第1463號、裁定意旨參照）。
2.重新審酌定其應執行刑之考量，並無非受曾各次定其應執行刑的限制不可之理，亦即各罪已定其應執行刑者，絕非最低下限的內部界限，尤其此等內部界限因未及時考量其他更多次犯罪的綜合判斷，而因分次加總顯不利於受刑人時，更不能僅將各次定執行刑之內部界限相加，再予象徵性酌加其他罪刑或酌減，如此即失去重新審查以往各次定應執行刑之內部界限，以及綜合各次定應執行刑是否適當的機會。
3.定應執行刑的裁定絕對不是一律機械性將各執行刑與宣告刑累加，否則根本沒有再重新定應執行刑的必要，即便之前已經有其他法院為定應執行刑裁判，再依刑法第53條更定其應執行刑時，仍然應該就各罪視為一體進行評價，否則將與罪刑相當性、罪責原則不符。
4.本件定應執行刑的聲請與本院109 年度聲字第3048號裁定的差別在於，受刑人另有附表編號21的犯罪行為，裁定基礎發生變動，尤其罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義上，更應該有責任遞減原則適用。因此，本院應該重新就附表所示各罪進行整體評價，不宜以上述裁定的結果作為定應執行刑之下限，否則將是自我設限，也增加法無明文之限制，不利於受刑人。
（三）受刑人應執行有期徒刑6年：
1.不應與單一判決內定應執行刑的方法差別對待：⑴不論是判決間定應執行刑（即本件聲請），或是單一判決
內定應執行刑，兩者的法律依據都是刑法第50條、第51條，刑法第53條更是明確表示：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」可知立法者將兩者等同視之，都適用刑法第51條的規則，並於多數罰金刑時，指示裁判者應於各刑中最多額以上，各刑合併金額以下，定受刑人應執行的金額（即該條第7 款），此屬裁判者的裁量範圍。
⑵倘若法官於一個判決內處理多次販賣毒品罪、行使偽造私
文書罪、強制性交罪、貪污罪，或是詐騙集團車手的多次提領行為，於定應執行刑時，都會強調行為反覆、手段類似、侵害法益同一，取其中最重的一罪為基礎，另外按照所餘罪數，以一罪增加2 至3 個月的方式，定應執行刑，這樣的結果為多數實務見解所支持。
⑶而案件是否能夠一併偵查、起訴，往往繫諸於受刑人自身
無法掌控的偶然因素，這與刑事訴訟法上管轄權、檢警之間的事務分配以及案件本身的難易程度息息相關。受刑人的相同犯行，卻可能因為是否一併起訴、審判而有不同的定應執行刑結果，將這樣的不利益歸諸於受刑人顯然是不公平的，以偶然因素區別單一判決內定應執行刑與判決間定應執行刑，實屬不合理的差別待遇，也違背憲法上的平等原則的要求。因此，實務向來將各罪不分罪質全部累加，再稍減或是不減，作為判決間定應執行刑的處理，已難以贊同。
⑷本院認為本件聲請應該回歸刑法第50條、第51條、第53條
的規定，與單一判決內定應執行刑的方法相同，針對各罪進行綜合評價，於法律賦予的裁量範圍內定受刑人應執行之刑，始為妥適。
2.附表所示各罪共有10罪為施用第一級毒品，9 罪為施用第二級毒品，以及酒後駕車公共危險罪、加重詐欺取財罪各
1 次。首先，一共19罪的施用第一、二級毒品罪，犯罪動機、目的、類型、行為態樣及手段相仿，所侵害者又均非他人具有不可替代性、不可回復性的個人法益，責任非難重複的程度非常高，而且施用毒品行為，與一般犯罪行為有截然不同的性質，其本質上係藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，侵害或侵害的危險性十分隱晦，實在沒有大幅執行刑罰的必要，應該可以酌定比較低的執行刑。
3.又審酌受刑人19次的施用毒品犯行（包括第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命），大約橫跨於民國106年10月25日至107 年8 月22日之間，前後10個月左右的時間竟有高達19次的施用毒品犯行，顯然是密集、反覆的行為，各次行為之間的獨立性不是太高，況且附表編號13及14之罪係受刑人單一次接受採尿，送驗結果嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命同時呈陽性反應，才會被分別認定有施用第一級毒品及第二級毒品的行為，這2 罪彼此之間的行為獨立性更是明顯薄弱。此外，即便施用毒品的行為不能認定為集合犯，也不能不考慮毒品成癮者容易反覆施用的現實結果，如果只是將受刑人19次的施用毒品罪宣告刑予以累加，再略減或不減以定應執行刑，結果將導致與販賣毒品案件的科刑接近（甚至超過），與受刑人單純施用毒品的行為相比較，其間不合理之處至為明顯，而且毒品濫用應該存在其他各式各樣的因素，監禁手段對於施用毒品問題的矯治效能有一定程度的極限。
4.至於酒後駕車公共危險罪、加重詐欺取財罪則是與上述各次施用毒品罪的性質截然不同，犯罪的動機、行為態樣也不一樣，甚至額外造成1 名被害人受有財產上損害，此部分責任非難重複程度非常低，即不宜再進一步給予受刑人太多的刑罰寬減，本院綜合評價附表所示各罪，並考慮刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增以後，認為受刑人應執行有期徒刑6 年最適當，但因為本件係得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑併合處罰，並沒有必要再另外諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事第一庭 法 官 陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 王道欣中 華 民 國 110 年 3 月 26 日