臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴緝字第47號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 楊國鼎上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第25525號、第30616號、第38827號），本院判決如下：
主 文丙○○成年人與少年共同犯三人以上詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附件編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○係成年人，與王千豪、莊銘威(王千豪、莊銘威所涉詐欺部分，前經本院以109年度訴字第169號判決認其2人均係犯三人以上共同詐欺取財罪，未遂，王千豪經判處有期徒刑1年4月，莊銘威則經判處有期徒刑10月，莊銘威因未上訴而確定，王千豪上訴後，經臺灣高等法院以109年度上訴字第2758號判決上訴駁回而確定)及少年呂○忠（民國90年3月生，所涉詐欺部分經臺灣桃園地方法院【下稱桃園地院】少年法庭以107年度少護字第745號裁定交付保護管束確定）均因缺錢花用，於107年7月24日出監後至同月30日前之某日時許，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團犯罪組織(下稱本案詐欺集團)，而與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺其他成員於107年7月30日20時許起，假冒係健保局人員、檢察官等政府機關及公務員名義，撥打電話向乙○○○佯稱其健康保險卡遭冒用盜刷新臺幣（下同）3萬多元藥費，涉嫌刑事案件，需配合調查云云(無證據證明丙○○對詐術內容係冒用政府機關或公務員名義、行使偽造公文書等，係明知或可得而知)，使乙○○○陷於錯誤，因而依指示前往某便利商店，領取由本案詐欺集團成員所偽造載有乙○○○年籍資料之「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真，再於翌（31）日8時30分許，前往華南銀行提領67萬元後等待交付。另於乙○○○等待交付款項之同日9時許，分別由丙○○聯繫莊銘威、王千豪聯繫少年呂○忠一同在丙○○所經營、址設桃園市○○區○○路0段00○0號之洗車廠會合，由丙○○交付SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱三星工作機)供莊銘威與本案詐欺集團其他成員聯繫，並將乙○○○之地址告知莊銘威，約定由莊銘威向乙○○○收取上開現金後交與少年呂○忠，少年呂○忠再交與丙○○，末由丙○○交與王千豪。莊銘威旋與少年呂○忠於同日11時許，前往乙○○○位於新北市○○區○○路0段000巷000號之住家附近，伺機向乙○○○收取上開款項。惟莊銘威、少年呂○忠於尾隨乙○○○之過程，少年呂○忠察覺有異遂先行離開，而莊銘威亦欲離開之際，旋遭因實施通訊監察發現上開詐欺情事而在現場埋伏之警員當場逮捕，丙○○等人上開詐欺財財行為因而不遂，警方進而循線查獲少年呂○忠、丙○○及王千豪，並於107年9月11日10時30分許，持本院核發之搜索票至丙○○位於桃園市○○區○○○路0段000巷00號3樓之居所執行搜索，扣得如附件所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院訴緝卷第176、194頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107偵30616號卷【下稱偵30616卷】卷一第116-122、482至490頁；本院訴緝卷第175、204頁），並有下列補強證據在卷可佐：
㈠證人即被害人乙○○○於警詢之證述（見偵30616卷一第142-143
頁）、證人即共同被告莊銘威於警詢之證述、於偵訊及本院審理時之具結證述(見偵30616卷一第174-178頁；107偵25525卷【下稱偵25525卷】第71-77頁；本院109訴169卷第222-227頁）、證人即共犯少年呂○忠於警詢之證述、於偵訊及本院審理時之具結證述（見偵30616卷一第208-211、464-466頁；本院109訴169卷第207-222頁)。
㈡監視器畫面截圖、偽造之臺灣台北地方法院檢察署傳票、臺
灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄(莊銘威)、被告與共同被告王千豪之LINE對話紀錄及個人資訊頁面翻拍照片（以上證據見偵25525卷第11至12、17、19、21、27至31、126頁）。
㈢被告與共同被告莊銘威之對話紀錄截圖翻拍照片（見偵30616
卷一第188-194頁）、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(丙○○)（見偵30616卷一第108-112頁）、被告與共同被告王千豪之LINE、微信對話紀錄截圖翻拍照片（見偵30616卷二第127-128頁）、被告王千豪與共犯少年呂○忠之微信對話紀錄截圖翻拍照片（見偵30616卷二第129頁）、桃園地院107少護745少年法庭宣示筆錄(少年呂○忠)、本院109年度訴字第169號判決（見本院109訴169卷第189、335-351頁），並有如附件所示之物扣案可佐。
㈣綜上，足認被告任意性自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
1.被告與共同被告王千豪、莊銘威、少年呂○忠(下稱被告等4人)以上開分工而為向被害人收取詐欺款項之行為，是參與本案犯行者已有其等4人，況另有本案詐欺集團不詳成員撥打電話向被害人實施詐術、指示被告等4人負責前往向被害人收取款項者，是被告所為，已該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之要件。
2.又依組織犯罪防制條例第2條規定：「(第1項)本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。(第2項)前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，本案雖無證據證明本案詐欺集團有何具體名稱、固定處所等，惟依被告等4人之供述及卷內之對話紀錄截圖，可認其等係分工而為取款行為，並以工作機接收上層不詳成員指示取款等情，參以有不詳成員負責撥打電話向被害人實施詐術、指示其提款後等待交付，可認該集團乃分由各該人擔負一定之工作內容，層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，是本案詐欺集團顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；而被告參與其中並負責上開分工，且自陳本約定若成功取款其可獲得所取得款項之3%之報酬，上開參與取款之共同被告亦可分得約定成數之報酬等語（見偵30616卷一第486頁；本院訴緝卷第75頁)，確已該當參與犯罪組織之構成要件。
3.核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈡共犯關係：被告就上開犯行，與共同被告王千豪、莊銘威、少
年呂○忠及本案詐欺集團不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。然刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，是主文毋庸再於「三人以上共同詐欺取財罪」前記載「共同」，併此敘明。
㈢想像競合：被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三
人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，由於被告陳稱本案係其加入本案詐欺集團後之首次犯行（見偵30616卷一第120頁；本院訴緝卷第204頁），核與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表相符（見本院訴緝卷第135-143頁），故應就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照），並應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈣刑之加重、減輕：
1.累犯：被告前①因家庭暴力罪之殺人未遂等案件，經桃園地院
以102年度訴字第991號判決判處共同犯侵入住宅罪，處有期徒刑4月，又共同犯傷害罪，處有期徒刑5月，應執行有期徒刑7月，上訴後經臺灣高等法院【下稱高本院】以103年度上訴字第3141號判決就傷害部分撤銷，改判共同犯傷害罪，處有期徒刑5月，與上訴駁回之共同犯侵入住宅罪部分，合併定應執行有期徒刑7月確定；②因侵占案件，經桃園地院以104年度審易字第1462號判決判處有期徒刑6月確定；上開3罪經桃園地院以105年度聲字第2121號裁定應執行有期徒刑1年確定，於106年7月19日因徒刑易科罰金執行完畢出監等情有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴緝卷第135-143頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775號解釋，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108度台上字第338號判決意旨參照），亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。由於上開構成累犯之侵占罪與本案三人以上共同詐欺取財犯行均屬侵害財產法益犯罪，具有同質性，且被告自陳其因妨害自由案件遭羈押2月，於107年7月24日釋放出監後不久即加入本案詐欺集團等語（見偵30616卷一第120頁），可見其對刑罰之反應力薄弱，並審酌本案犯罪情節、被告之行為分擔及參與程度，且本案罪刑經依未遂規定減輕其刑後，並無上開解釋意旨所指「應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕」而應進行裁量之情事，故本案被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
2.兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。被告於行為時係成年人，共犯少年呂○忠於行為時為少年，有其等之年籍資料附卷可參（見偵30616卷一第456頁；本院訴緝卷第23頁），而被告行為時知悉少年呂○忠係未滿18歲之少年，業據被告自承在卷（見本院訴緝卷第204頁），則被告與少年呂○忠共同實施三人以上共同詐欺取財犯行，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（非刑法分則之加重，故不涉罪名變更）。
3.被告所為三人以上共同詐欺取財犯行，已著手於詐欺、取財
構成要件行為之實行，惟因未取得財物而不遂，為未遂犯，茲依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
4.被告就所犯之三人以上共同詐欺取財未遂犯行，因同時有2種
加重事由（兒童與少年福利權益保障法第112條第1項前段、累犯）及減輕事由（未遂），爰就加重事由部分依刑法第70條規定遞加之，復依刑法第71條第1項規定，先加後減之。㈤爰審酌被告正值青壯年，竟不思以合法途徑獲取所需，參與本
案詐欺集團之犯罪組織，並與該組織成員為三人以上共同犯詐欺取財犯行，幸為警查獲而未遂，然仍危害社會秩序，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行之態度；審酌被告之犯罪目的、手段、整體犯罪情節、於本案詐欺集團擔任之角色、參與程度及分工；兼衡其述教育程度為高中肄業、從事洗車場工作、月收入約5至6萬元、需撫養兒子、家庭經濟小康等家庭生活狀況（見本院卷第205頁）之一切情狀，量處主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠犯罪所用之物：
1.刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」然犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決意旨參照）。
2.扣案如附件所示之物(扣押物品目錄表，見偵30616卷一第112頁)均為被告所有，編號1之教戰手冊是共同被告王千豪為教導本案分工而提供之資料，編號2之手機係被告與共同被告王千豪聯繫本案犯行所用，至於編號3之現金則與本案無關，為被告從事洗車場工作所賺得等情，業據被告供陳在卷（見本院訴緝卷第198頁），卷內並無證據證明其他共犯對於上開被告遭查扣之物有所有權或事實上之處分權，故不生連帶沒收之問題；是編號1、2均屬被告犯罪所用之物，爰僅在被告所犯之罪刑項下宣告沒收；至於編號3所示之物既無證據證明與本案犯行有關，故不予宣告沒收。
3.至共同被告莊銘威遭扣案之三星工作機、IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張)(扣押物品目錄表，見偵25525卷第31頁)，則依序分屬共同被告王千豪、莊銘威所有，且分別供其等為本案犯行所用，爰分別在其等所犯罪刑項下宣告沒收乙節，業經本院109年度訴字第169號判決認定在案；公訴意旨固認上開三星工作機，應就被告、共同被告王千豪、莊銘威等人均宣告沒收，然被告供稱該三星工作機是共同被告王千豪交與被告，由被告交與共同被告莊銘威使用之工作機等語（見本院訴緝卷第197頁；偵30616卷一第419-420頁），卷內亦無證據證明被告對上開扣案物有所有權或事實上之處分權，不生連帶沒收之問題，自毋庸於被告所犯本案罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得：
1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。
2.被告供稱，本案犯行若成功取款，被告可獲得該款項之3%為報酬，然本案犯行因遭查獲，故其未因本案犯行獲得報酬等語（見本院訴緝卷第175頁），依卷存事證亦無法證明被告業已獲取報酬，依罪疑有利於被告原則，尚難認被告實際獲取犯罪所得，自無庸宣告沒收或追徵，附此說明。⒈
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另認：被告與共同被告王千豪、莊銘威、少年呂○忠與本案詐欺集團成員共同具有冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，而為上開詐欺取財、行使偽造公文書等犯行，因認被告除犯本院前開認定之三人以上共同詐欺取財未遂罪外，另涉犯刑法第339條之4第1項第2項、第1款之冒用政府及公務員名義詐欺取財未遂罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書等罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決先例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉上開罪嫌，係以被害人於警詢之證述、扣案之偽造「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真各1紙等證據，為其主要之論據。
四、訊據被告固坦承前述有罪部分之三人以上共同詐欺取財未遂犯行，然辯稱：當時共同被告王千豪只說要指示莊銘威去拿錢，不知道本案是要以假扮公務人員方式施詐，是莊銘威到超商收取傳真時才發現是公文，馬上跟我聯絡我才知悉等語（見本院訴緝卷第202-204頁）。經查：
㈠證人即被害人於警詢時證稱：對方在107年7月30日叫我到三
重區仁愛街與慈美街口的統一超商收兩張印有「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺灣台北地方法院檢察署傳票」的公文等語（見偵25525卷第15至16頁），並有上開偽造之公文書各1紙附卷可佐（見偵25525卷第19、21頁），而證人即查獲警員黃俊超於本院審理時亦結稱：卷附之偽造公文書可能是被害人或傳真公司提供的；被害人在筆錄上是說在9時許有去收取傳真等語（見本院109訴169卷第205頁），可知本案詐欺集團應係直接傳真偽造之公文書予被害人收受之事實，首堪認定。
㈡而共同被告莊銘威固坦認有前往便利商店領取不詳假公文之
傳真之事實（見本院109訴169卷第148頁），並有現場照片在卷可佐（見偵25525卷第11至12頁），然其於偵訊時結稱：丙○○說工作是要去跟被害人拿錢，我問他是不是假檢察官，他說不是，他說會有人跟著我去跟被害人拿錢，我就可以走了；我依電話中之男子指示，去7-11超商內，對方傳真2張假公文過來，我看到是地檢署的印章，我就跟對方說我沒辦法，對方叫我先將假公文放在7-11出來右轉的花台上，然後離開等語（見偵25525卷第73-75頁），於本院準備程序時證稱：警方出示給我看的是被害人去領的假公文，跟我領的很像；用假公務員詐騙部分，我真的不知情，我如果事先知情不會收到假公文後撕毁，又坐計程車離開等語（見本院109訴169卷第148-149頁），復於本院審理時結稱：在超商時，我有打給丙○○；我收到假公文，我才反悔說不要做的等語（見本院109訴169卷第227頁）。
㈢證人即共犯少年呂○忠於偵訊時亦結稱：集團有提供公務手機
，是在107年7月31日當天早上要去被害人家之前發的；丙○○只有跟我說叫我記得接公務機的電話；關於莊銘威警詢陳稱當時集團上游要他去被害人家前，先去附近的超商收假公文之事，我並不清楚，當天早上集合的時候當面並沒有說到這件事，可能是後來他們打電話給莊銘威的時候講的等語（見偵30616卷一第465-466頁），復於本院審理時結稱：卷附之偽造公文書2張，案發當天我沒看過等語（見本院109訴169卷第214頁），經核上開2證人之證述與被告前揭所辯，情節大致相符，且足認被告前於偵訊時辯稱：卷內台北地檢署假公文2張我沒有看過；在洗車場討論時，我們沒有討論以何方式詐騙被害人，我們全部都是依電話指示，我不知道電話中之人是誰等語(見偵30616卷一第488頁），堪以採信，又本案詐欺集團係透過層層分工，使用公務機電話對本案參與取款之人個別下令之事實，亦堪認定。
㈣綜上，被告是否明知或可得而知本案詐欺集團成員對被害人
實施之詐術內容及手段，係先於電話中以冒用政府機關或公務員名義犯之，復傳真卷附之偽造公文書2紙與被害人收受而行使偽造公文書等情，確屬有疑；參以現行詐欺集團詐欺手法甚多，舉凡冒用公務員名義、假冒親友借貸、佯稱網購金融卡設定錯誤或投資可獲利等，均屢見不顯，且依本案詐欺集團層層分工並使用公務機電話個別下令之模式，則被告對上開詐欺手法是否明知或可得而知，亦有疑義；而依檢察官所舉卷附證據資料，尚難認被告主觀上對上開詐術內容及手段係明知或可得而知。從而，自難認被告與本案詐欺集團成員間，就冒用公務員名義犯詐欺取財罪、行使偽造公文書罪之犯行間，有何犯意聯絡及行為分擔而另該當刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重要件、以及另犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。公訴意旨認被告另涉上開犯行，因屬不能證明，本應為無罪之諭知，然刑法第339條之4第1項第1款之「冒用政府機關或公務員名義犯之」加重要件，與前揭有罪部分之三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，係同一罪之不同款加重條件，屬單純一罪關係；就刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪部分，與被告前開有罪之三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、至公訴人聲請沒收卷附之偽造「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真各1紙乙節，因就本案詐欺集團成員傳真上開偽造之公文書2紙與被害人收受部分，難認被告與本案詐欺集團成員間有何犯意聯絡或行為分擔，業如前述，從而應認上開偽造之公文書與被告所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂之犯行無關，非屬被告所有並供其為本案犯行所用之物，卷內亦無證據足認被告對之有事實上之處分權，故無從於被告所犯之罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 劉明潔法 官 劉容妤上列正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
書記官 吳育嫻中 華 民 國 111 年 1 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條全文【刑法第339條之4】犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附件】編號 物品名稱 備註 1 詐騙集團教戰手冊1份(已撕毀) 宣告沒收。 2 蘋果廠牌手機1支(門號：0000000000) 宣告沒收。 3 現金87300元 不予宣告沒收。