臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1352號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林世鑫選任辯護人 陳培豪律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵緝字第44號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，與少年蔡○凡（民國92年10月生，所涉案件另經本院少年法庭審理），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由少年蔡○凡於110年1月7日8時20分，使用通訊軟體「Wechat」以暱稱「營業中」，於個人動態中刊登「營業中、迷彩新包裝舒服、熱賣、沒有男朋友女朋友的、來找我雖然我不能給你幸福但我能給你舒服歡迎私訊」等語暗示販賣毒品之意，經員警執行網路巡邏勤務發現上情後，遂佯稱欲購買毒品，而與少年蔡○凡聯繫後達成以新臺幣（下同）4,000元代價購買10包毒品咖啡包之合意，約定於同日22時許，在新北市○○區○○街00號前進行交易。少年蔡○凡旋向真實姓名年籍不詳暱稱「吳柏毅」聯繫，「吳柏毅」即聯繫甲○○攜帶10包毒品咖啡包與少年蔡○凡一同前往上開約定地點交易。嗣甲○○與少年蔡○凡於同日22時2分許，騎乘機車抵達新北市○○區○○路000巷00弄0號前，甲○○即指示少年蔡○凡步行前往約定地點與員警交易，甲○○則留於原地等待，俟員警交付4,000元與少年蔡○凡，少年蔡○凡表示毒品咖啡包10包係由甲○○交付，員警隨即表明身分當場逮捕少年蔡○凡，在其身上扣得IPHONE手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張）後，復於同日22時15分許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號前逮捕甲○○，並扣得含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包10包（驗前總淨重36.49公克）及行動電話手機1支（粉色OPPO手機，含門號0000000000號SIM卡1張）而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、本判決援引下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承其於前揭時、地有騎乘機車搭載少年蔡○凡前往案發地點，且扣案之10包毒品咖啡包係其所有之情，惟矢口否認有被訴販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：本案之毒品雖然是在伊身上扣得，但伊本來是買來自用，不是用來販賣，伊過去也沒有販賣毒品的前科，少年蔡○凡亦非伊之朋友，而是「吳柏毅」的朋友，蔡○凡是用WeChat通訊軟體在行銷毒品，透過「吳柏毅」來跟伊要毒品咖啡包10包，致伊遭誤認為蔡○凡販賣毒品之共犯，伊確無共同販賣第三級毒品咖啡包之犯意云云。經查：
㈠、上揭事實，業據證人即共犯蔡○凡於警詢、偵查中結證明 確(見110年度少連偵字第70號偵查卷第31至38、259至261頁)，並有新莊分局警員李子浩110年1月7日職務報告、扣案被告手機之勘驗報告、新北市政府警察局新莊分局110年1月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場及扣案毒品照片、對話譯文、WeChat通訊軟體截圖等在卷可稽(見同上偵查卷第39、159至254、51至55、59至65、71至73、76至83頁)，復有附表編號1至3所示之物扣案可證。而如附表編號1所示之物，經送鑑定後，經檢視均為金色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重48.39公克(包裝總重約11.90公克），驗前總淨重約36.49公克。隨機抽取編號4鑑定：經檢視內含褐色粉末。淨重4.75公克，取1.90公克鑑定用罄，餘2.85公克。檢出第三級毒品”3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮”(Eutylone)成分。測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約3%。依據抽測純度值，推估編號1至10均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約1.09公克一節，有內政部警政署刑事警察局110年4月16日刑鑑字第1100006802號鑑定書附卷可佐（見同上偵查卷第149至150頁），是上開事實應堪認定。
㈡、至被告及選任辯護人雖以前揭情詞置辯。茲查，證人蔡○凡於偵查中結證稱：案發前伊用微信在網路上說要賣咖啡包，伊的帳號是營業中，有一個帳號「新莊小辣椒」的人密伊，說他朋友要10包，說要4千元，要伊送到樹林一個地方，當時伊沒有車，是被告甲○○載伊去的，咖啡包當時是在他身上，伊當時身上沒有貨，伊跟「吳柏毅」叫貨，後來是被告帶貨10包咖啡包過來，就騎車載伊去那邊，被告跟伊說，伊跟他是第一次認識，所以叫伊先去交易現場看看，伊當時身上沒有東西，伊過去就被抓了，因被告叫伊先去看，說看到錢再叫他過去，伊猜這意思應該是他怕被釣魚；交易的錢伊拿1千、被告拿3千，「吳柏毅」好像沒有，因為他是介紹的等語(見同上偵查卷第259、261頁)，核與被告甲○○於偵查中供稱：WeChat暱稱「營業中」是蔡○凡，伊跟蔡○凡不認識，是伊朋友「吳柏毅」案發當日晚上6至8點左右用臉書訊息傳給伊，先叫伊去把伊家裡的10包咖啡包帶出來，本來說要去找「吳柏毅」，但後來又叫伊去找伊不認識的蔡○凡，伊到興仁夜市去載蔡○凡到樹林秀泰，伊叫蔡○凡先去拿錢，車子停在板橋大觀路三段160巷31弄1號，原本錢拿回來，伊才會把咖啡包給蔡○凡；蔡○凡要給伊3千元；伊在1月7日晚上7點從伊朋友那邊拿來10包，伊沒有給伊朋友錢，伊只有拿10包而已，會去拿是因為「吳柏毅」跟伊說他朋友要毒品咖啡包，伊在新北市土城工業區附近跟伊拿朋友的等語(見同上偵查卷第121 、122頁)，大致相符，復衡以本案在被告身上所扣得之第三級毒品咖啡包10包倘是被告買來作為自用之毒品，何以被告於案發時需特地前去搭載完全不熟識少年蔡○凡到案發現場，且指示蔡○凡先去確認購買毒品者是否有攜帶購買毒品之款項? 且蔡○凡何以需將所收得之販賣毒品款項中之3千元給被告?由此在在顯示案發當時，被告所以攜帶扣案第三級毒品咖啡包到案發現場，確係與蔡○凡共同基於販賣第三級毒品之犯意甚明。
㈢、再3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為法定第三級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告於警詢時供承：案發時蔡○凡先過去跟買家碰面拿錢，等他拿到錢把錢交給伊後，伊再把毒品咖啡包交給蔡○凡，他再拿去給買家，這次交易完成後伊拿毒品之價金3,000元、蔡○凡拿毒品之價金1,000元；伊所以販賣毒品咖啡包因為想賺錢等語(見同上偵查卷第27、28頁)，是依被告前開所述，其販售本案咖啡包係為賺錢之故，故本案堪認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣如附表編號1所示之第三級毒品，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、共同正犯：被告就上開犯行，與少年蔡○凡有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、刑之加重、減輕事由之說明：
1、刑法第25條第2項（未遂犯）：被告本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、被告並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用：
⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」規定，係以被害人或共犯之年齡作為加重刑罰要件（或為刑法分則或總則加重），雖不以行為人明知其年齡為必要，但仍須證明該成年人對於犯罪之對象或與之共同實施犯罪者係兒童或少年，而具有「不確定故意」，始足當之。
⑵經查，被告為本案犯行時已成年，而共犯蔡○凡當時為未滿18
歲之少年，且證人即共犯蔡○凡於警詢時證稱：伊不認識被告，被告是朋友的朋友，被告是伊朋友吳柏毅介紹，所以叫被告來載伊，一起去現場等語（見同上偵查卷第36頁），是衡以被告於案發時係第一次見到少年蔡○凡，且蔡○凡於斯時之年紀已滿17歲，是一般人在此情狀實難僅單憑少年蔡○凡之外貌，得知其為未滿18歲之少年，再本案並無客觀事證足以證明被告對少年蔡○凡係未滿18歲之少年具有不確定故意，則被告與少年蔡○凡共同販賣第三級毒品，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（成年人與少年共同實施犯罪）之適用。
㈣、爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，擬販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟考量被告本案販售行為因員警網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且兼審酌被告之犯後態度、販賣毒品之價格、數量非鉅、犯罪之目的、手段、素行、於本院審理中自述國中畢業之教育程度、現從事拆除房屋修繕之工作，與女友、哥哥同住之生活狀況（本院卷第283頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、第三級毒品：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含第三級毒品成分，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡、供犯罪所用之物：扣案如附表編號2、3所示之物，分別為被告、共犯少年蔡○凡所有，是渠等用來聯繫「吳伯毅」及上網張貼販賣毒品訊息所用之物，顯係供其等上開販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 鄭淳予法 官 陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 111 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 物品名稱 數量 所有人 1 本案毒品咖啡包（驗前總淨重36.49公克） 10包 甲○○ 2 粉色OPPO手機(含SIM卡1張、門號0000000000號) 1支 甲○○ 3 IPHONE手機（含SIM卡1張、門號：0000000000號） 1支 蔡○凡