臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1390號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張清漢指定辯護人 鄭成東律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32124號），本院判決如下：
主 文張清漢販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之廠牌IPHONE行動電話（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴持有第二級毒品部分均公訴不受理。
事 實
一、張清漢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年4月26日上午10時59分許開始，使用其所有之廠牌IPHONE行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）1支所裝設之通訊軟體LINE（暱稱「張清漢」）與曹哲瑋談妥以現金新臺幣（下同）1,500元及匯款1,000元，共計2,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1克予曹哲瑋，嗣於同日下午2時14分後不久，張清漢在其所任職位於新北市○○區○○路00號之東元家電新莊展示中心外，交付第二級毒品甲基安非他命1包予曹哲瑋，並向曹哲瑋收取現金1,500元，另由曹哲瑋以其不知情之父親曹正雄所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶匯款1,000元至張清漢華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，張清漢以此方式販賣甲基安非他命予曹哲瑋1次。嗣於同年8月16日上午10時20分至10時40分許，為警持本院核發之搜索票及臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，至新北市○○區○○路00號及張清漢位於新北市○○區○○路000號4樓之15住處執行搜索、拘提而查獲，並扣得上開行動電話1支，及供其施用剩餘之甲基安非他命共17包（驗餘淨重15.0945公克、純質淨重14.3252公克，含包裝袋17只，詳後述公訴不受理部分），因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告張清漢以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第111、142頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認有於事實欄所載之時、地交付甲基安非他
命1包予曹哲瑋，並收取現金1,500元，及匯款1,000元之事實，惟否認販賣毒品給曹哲瑋，辯稱：我沒有營利的意圖，我沒有獲得任何利益，警詢中稱如果毒品全部賣完可以獲得甲基安非他命3公克的利潤等語是不實在，那是我編造的，而且我事後有退還款項等語（見本院卷第141至143頁）。
㈡經查，證人曹哲瑋於警詢中證稱：「我於110年4月26日晚間6
時25分許，在台北市○○區市○○道○段00巷00號5樓樓梯間，我主動從內褲內取出甲基安非他命1包供警方查扣，這包甲基安非他命是通訊軟體LINE暱稱「張清漢」之男網友（即被告）販賣給我的，我和被告於110年4月26日上午10時59分至下午2時14分許用LINE談妥要向被告用2,500元購買1公克之甲基安非他命，並在當日下午2時14分許，在新北市○○區○○路00號東元家電新莊展示中心面對面交易，被告拿一包甲基安非他命給我，我當面交現金1,500元給被告，另外用我父親中國信託的帳戶匯1,000元給被告」等語（見110年度偵字第32124號卷【下稱偵卷】第17至25頁）；於偵查中具結證稱：「我在LINE問被告『跟你調一個多少』意思是我想要跟他拿一克甲基安非他命要多少錢，被告答『2.5K』意思是2,500元，我問『兩個嗎？』意思是我想問他一次拿兩克甲基安非他命的價格是多少，『可以給乾的嗎』意思是甲基安非他命有分乾的跟濕的，我想要拿乾的即用注射的，濕的是用燒的，被告說『呼的話我手上這個品質不錯』意思是用燒的話，他手上目前有的甲基安非他命品質不錯，我們後來講好是給乾的，我問『不能匯款嗎』，被告說可以轉帳，因為我手上現金不夠，所以想問被告能不能用匯款的方式付款，我說『但一千要用轉的，1500用給的』，意思是我手上只剩下1,500元現金，我問被告可否1,500元給現金，1,000元用轉帳的，之後於110年4月6日下午2時14分許，在新北市○○區○○路00號東元家電新莊展示中心，被告是該店的員工，被告給我一包甲基安非他命，我先匯款1,000元給他，剩下當面拿現金1,500元給被告，總共2,500元，我是用我父親中國信託的帳戶轉帳給被告」等語（見110年度他字第5192號卷【下稱他卷】第121至122頁），前後證述相當一致，並有被告與證人曹哲瑋之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見他卷第23至24頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺照片、交易明細截圖（見他卷第25頁）、華南商業銀行股份有限公司110年5月6日營清字第1100013533號函及所附被告所申辦帳號000000000000號帳戶之客戶資料、存款往來明細（見他卷第27至34頁）在卷可佐，而證人曹哲瑋於110年4月26日晚間6時25分許，在台北市○○區市○○道○段00巷00號5樓樓梯間，為警扣得其向被告購得之甲基安非他命1包，經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心110年5月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見他卷第103頁）在卷可憑，足以佐證證人曹哲瑋前揭證述實在，且核與事實相符，堪予採信。又被告於事實欄所示之時、地為警扣得供其犯罪所用之行動電話1支，亦有本院110年度聲搜字第1000號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第43至47、51至53頁）、扣押物品清單（本院卷第37至39頁）、扣案物品照片（見偵卷第57至63、113至123、137、147頁）在卷可憑。
㈢被告雖辯稱並無營利之意圖，然按我國法律對販毒者懸為厲
禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告於本院審理中坦承有於事實欄所示時、地，交付甲基安非他命1包予證人曹哲瑋，並當面收取1,500元之現金，之後並收到匯款1,000元之客觀事實（見本院卷第143頁），衡情即是有對價之交易行為，既屬有對價之交易毒品行為，而被告與證人又無任何特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。綜上足認，被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。至於被告辯稱事後已還款云云，惟被告與證人曹哲瑋於當面交易毒品，即一手交錢一手交毒品時，犯行即已既遂，縱被告事後有還款（然此辯詞尚屬可疑），亦無礙犯行之成立，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決要旨足資參照）。查被告於審理中否認有營利之意圖（見本院卷第141頁），於偵查中否認販賣甲基安非他命，辯稱只是代轉等語（見偵卷第91頁），參酌前揭判決意旨，難認被告於偵查或本院審理中有自白，自難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢又被告固稱毒品來源是SKY、阿翔，但不知道他們的真實姓名
，沒辦法提供資料給檢警調查等語（見本院卷第110頁），故被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減刑規定之適用。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案所為之販賣第二級毒品犯行，固助長毒品流通，戕害國人健康，誠屬不該，然其於本案前僅有因施用毒品案件經緩起訴處分及觀察勒戒，尚未有經法院論罪科刑及執行之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，本件所交易之毒品對象僅1位，數量、金額亦不多，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪如量處法定最低刑度實嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知販賣甲基安非他命足
以戕害他人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人，助長他人施用毒品惡習，危害社會治安及國家法益，所為實屬不該，再審酌被告販賣毒品之數量、金額不多，對象僅1人，於偵、審中承認客觀事實，否認主觀上有販賣犯意及營利之意圖之犯後態度，兼衡被告自述高職畢業、經濟狀況不佳等一切情狀（見本院卷第143頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之廠牌IPHONE行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1
張）1支，係被告用以聯絡本案毒品交易之工具，有被告與證人曹哲瑋間LINE對話擷圖在卷可證（見他卷第23至24頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金2,500元，其中1,
000元因買家係將款項匯入被告之帳戶內，已與被告之其他存款(或現金)混同，屬於不能原物收沒之情形，應依刑法第38條之1第3項規定，逕追徵其價額1,000元（最高法院108年度台上字第3249號判決意旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類第4號法律問題研討結果亦採相同見解)；剩餘價金1,500元係交付現金，故仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。縱被告事後曾退還買賣價金予證人曹哲瑋，因證人曹哲瑋並非犯罪被害人，自無刑法第38條之1第5項規定適用之餘地。
㈢扣案之電子磅秤3台、分裝袋1批，雖係被告所有，然係供被
告施用毒品時避免施用過量而秤重及分裝用（見本院卷第141頁），另扣案之綠茶包包裝袋11個、吸食器2組、玻璃球吸食器1支，亦係被告所有，然均係供被告吸食甲基安非他命所用之工具，業據被告供陳明確（見本院卷第141頁），該等物品經核與本案販賣甲基安非他命犯行均無關，爰均不予宣告沒收。至扣案之第三級毒品卡西酮1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出第三級毒品卡西酮成分，此有該中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第131頁），因與本案販賣甲基安非他命犯行無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：㈠被告基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年4月間某日，在其位於新北市○○區○○路000號4樓之15住處內，自真實姓名年籍不詳之網友「SKY」受讓第二級毒品甲基安非他命成分8包而持有之。㈡基於持有第二級毒品之犯意，於同年8月10日20時許，在新北市○○區○○路00號前，自真實姓名年籍不詳之網友「阿翔」處，受讓第二級毒品甲基安非他命成分9包而持有之。上開甲基安非他命共17包，驗餘淨重15.0945公克、純質淨重14.3252公克（含包裝袋17只)。因認被告均涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防制條例第20條、第23條規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，不應另行起訴，若檢察官再行起訴，自應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：㈠被告於110年8月13日晚間9時許，在新北市○○區○○路000號4樓
之15住處，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月16日上午10時20分至11時許，為警持本院核發之搜索票及臺灣新北地方檢察署檢察署檢察官核發之拘票，至新北市○○區○○路00號及被告位於新北市○○區○○路000號4樓之15住處執行搜索、拘提而查獲，並扣得甲基安非他命17包（驗餘淨重15.0945公克）、吸食器2組、玻璃球吸食器1支，復經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，業據被告坦承不諱（見110年度毒偵字第6252號卷【下稱毒偵卷】第34頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片（見偵卷第43至47、51至53頁、本院卷第37至39頁、偵卷第57至63、113至123、137、147頁）、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年8月31日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號143783號）、交通部民用航空局航空醫務中心110年8月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附在上開毒偵卷內可憑（見毒偵卷第38、40、46頁），復有前開扣案物扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定。而被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以110年度毒聲字第2165號裁定令被告應送勒戒處所觀察、勒戒，被告並於111年2月18日入勒戒所執行觀察勒戒，於111年3月30日因無繼續施用傾向執行完畢出所，此亦有本院110年度毒聲字第2165號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。
㈡又被告雖於警詢及偵查中稱警方在我隨身包包扣得之甲基安
非他命9包，是阿翔交給我，另外在我住處扣得的甲基安非他命是SKY寄放的，不是我的等語（見偵卷第11、89頁），然於本院中坦承上開甲基安非他命共17包均是我買來要自己吃的，因為我怕警察認為我持有這麼多毒品，才說是他們寄放的等語（見本院卷第140頁），且供陳上開甲基安非他命17包是我於110年8月13日施用剩餘等語（見本院卷第109頁），查被告乃初次遭警查獲並扣得數量不少之甲基安非他命，因心理壓力恐懼刑責過重而自編說詞，尚符常情，而從被告被訴持有甲基安非他命之時間及其自承施用甲基安非他命之時序觀之，被告於110年8月13日晚間9時許施用之甲基安非他命確實極有可能係其於該日前自阿翔、SKY處獲得並持有，又被告係於110年8月13日晚間9時許施用甲基安非他命後之第3天，即同年月16日上午即為警查獲並扣得甲基安非他命共17包，被告持有並施用甲基安非他命至為警查獲間，相距不遠，復無證據證明被告為警查獲時所扣得之甲基安非他命係其於施用甲基安非他命後另行取得者，是被告供稱其被訴持有之甲基安非他命係供其於110年8月13日晚間9時許施用所剩餘等語，應非子虛。既然被告為警查獲並扣得甲基安非他命共17包，係其於110年8月13日晚間9時許施用所剩餘，參諸前揭說明，其持有第二級毒品甲基安非他命之行為應為其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收。而被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行業經觀察勒戒執行完畢（檢察官尚未處分不起訴），業如前述，則就被告上開持有第二級毒品甲基安非他命犯行，自不得再行起訴，故檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴違背法定程式，爰依刑事訴訟法第303條第1款之規定為諭知不受理之判決。
四、末以，本件扣案之第二級毒品甲基安非他命共17包（驗餘淨重15.0945公克、純質淨重14.3252公克，含包裝袋17只），經送鑑驗結果檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第157頁），足認該扣案物確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，固屬於違禁物。然被告上開持有第二級毒品甲基安非他命2次之行為應為施用甲基安非他命行為所吸收，而被告施用甲基安非他命之犯行業經觀察、勒戒執行完畢，是檢察官就上開持有第二級毒品甲基安非他命2次之犯行均不得再行起訴，而應為不受理之諭知，業如前述，且檢察官並未聲請宣告沒收（銷燬），爰不於本判決中宣告沒收銷燬，留待檢察官另行為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案由檢察官林郁璇提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群中 華 民 國 111 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。