臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第271號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 范智能選任辯護人 舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1606號），本院判決如下：
主 文范智能犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、范智能之友人張育瑞欲購買第一級毒品海洛因供己施用，於民國109年8月24日某時許，向范智能詢問有關購買海洛因之管道，范智能遂基於幫助施用第一級毒品之犯意，以其使用如附表編號1所示之行動電話聯絡綽號「坦克」之陳鏈淙後，告知張育瑞海洛因每錢售價為新台幣（下同）6萬8,000元，經張育瑞應允，范智能乃向陳鏈淙取得海洛因1錢，並於翌日（25日）10時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓張育瑞住處，將其自陳鏈淙處所取得之海洛因1錢交付張育瑞，而以此方式幫助張育瑞購得海洛因施用。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查：證人張育瑞、潘建寧於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執其等警詢證言之證據能力（見本院卷第101頁），其中證人張育瑞於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官、被告及辯護人等對之行使詰問權，其於警詢時所述與審理中不符部分，查無具有較可信之特別情況；另證人潘建寧於本院審理時，則經傳喚未到庭應訊。是揆諸首揭說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。但其等於警詢時之證言，雖係刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」（最高法院100年度台上字第1731號判決意旨參照），併此敘明。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人張育瑞於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經檢察官告以得拒絕證言之規定、具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，其於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述（見偵字卷第247頁），被告及辯護人雖爭執其於偵查中檢察官訊問時陳述之證據能力（見本院卷第101頁），惟由卷存資料形式觀察，並無客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查之顯不可信之情況，且被告及辯護人並未舉出該等陳述欠缺可信性外部保障之證明，自難認有顯不可信之情形，其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述自有證據能力。又證人張育瑞於本院審理時業經傳訊到庭，予以被告對質詰問之機會，其偵查中之筆錄於本院審理時亦依法提示與被告並告以要旨，完足證據調查程序，是證人張育瑞於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據，被告及辯護人爭執證人張育瑞於偵查中證言之證據能力，尚非可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告等及辯護人等於本院準備及審理程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第101、284頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
四、本案所引用之文書證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據
一、訊據被告范智能就其有幫張育瑞向綽號「坦克」之陳鏈淙購入海洛因後交付張育瑞之幫助施用第一級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第35、36、228、229頁、本院卷第99、291頁），核與證人張育瑞於本院審理時證稱：因為前一天我毒癮發作，我叫被告幫我問毒品；我跟被告說我需要海洛因；當時我拜託他幫我找毒品；我叫他幫我問看看有沒有人有海洛因，被告說他問看看，問到後來才問到是「坦克」，被告說1錢要6萬8,000元，我有跟他說好，但沒跟他說我沒錢，是他們到了我試完東西才跟他說我沒錢，我叫被告幫我先出；後來我用朋友帳戶匯款3萬多元給被告，因為後來秤的時候重量不足，就因為這個吵起來；拿到的海洛因我有施用，施用起來與一般海洛因沒有不同，只是我覺得重量不足等語（見本院卷第273、277、278、
279、284頁），及證人陳鏈淙於警詢時證稱：被告知道我有向藏哥買1錢海洛因價格為6萬8,000元，我和被告交情很好，被告知道藏哥在向我催錢，於是被告先幫我代墊3萬元給藏哥，後來被告打電話問我說，我向藏哥買的1錢海洛因還在不在，我跟他說還在，他告訴我說他有朋友要，我就跟被告說1錢海洛因他可以拿去，那尚欠藏哥的尾數3萬8,000元，就直接由被告給藏哥就好。後來他就來找我拿這包1錢的海洛因等語（見本院卷第190頁）相符。並有被告向證人張育瑞催討墊款之LINE對話截圖（見偵字卷第65頁）、證人張育瑞傳送匯款成功之行動電話截圖畫面、中國信託商業銀行股份有限公司109年9月9日中信銀字第109224839221988號函附帳號000000000000號之開戶資料及存款交易明細、玉山銀行個金集中部109年9月21玉山個（集中）字第1090110565號函附帳號0000000000000號帳戶之顧客基本資料查詢及交易明細等件（見偵字卷第67、151至155、157至164頁）在卷可資佐證，此部分事實自堪認定。
二、至證人張育瑞於本院審理時雖另證稱當日是被告與綽號「坦克」之男子一起到其住處，並由綽號「坦克」之男子交付毒品云云（見本院卷第273、277頁），然其亦證稱：因為我跟「坦克」碰面2、3次，可能是我記錯時間等語（見本院卷第276頁），是證人張育瑞對於本件案發時是由何人交付毒品一節，記憶並非明確。且被告於警詢、偵查及本院審理時均一致供稱是其向陳鏈淙取得毒品後交付張育瑞等情，衡情本案毒品若確非被告交付證人張育瑞，被告自無必要自承此不利於己之事實；況證人陳鏈淙於警詢時亦證稱是被告說他有朋友要，後來就來找我拿這包1錢的海洛因等語，有如前述，核與被告此部分供述相符。綜上足認證人張育瑞此部分之證述應是記憶有所混淆所致，尚非足採，應以被告供述及證人陳鏈淙之證述為可採信，附此敘明。
三、另就被告幫助張育瑞購入毒品之過程，被告於本院審理時供承是由其幫張育瑞打電話聯絡陳鏈淙，並代為前往購入後交付張育瑞等情不諱，但就細節部分供稱其是將電話交給張育瑞，相關交易內容是張育瑞與綽號「坦克」之陳鏈淙自己講的云云。然查：被告於警詢、偵查中均已坦承是張育瑞向其詢問是否認識綽號「坦克」之人，並由其幫忙打電話給「坦克」詢問海洛因售價後回報張育瑞，之後張育瑞因故無法前往與「坦克」交易，乃請其幫忙前往向「坦克」購入毒品等情（見偵字卷第36、228頁），且證人張育瑞於本院審理時亦證稱是因其前一天毒癮發作，請被告幫忙問有沒有人有海洛因，之後被告才問到「坦克」，並說1錢要6萬8,000元等語，及證人陳鏈淙於警詢時亦證稱是被告說有朋友要，其告知被告可以拿去等語，均如前述，足見證人張育瑞、陳鏈淙所證與被告於警詢、偵查供述相符，是此部分自應以被告於警詢、偵查供述為可採，被告於本院審理中供稱是其是將電話交給張育瑞，相關交易內容是張育瑞與陳鏈淙自己講的云云，尚難採信，併此敘明。
四、介紹或居間連絡他人向販毒者購買毒品，未必即屬共同販賣毒品。倘是以便利、助益他人施用毒品之意，無償受他人委託，居間連絡購買毒品，為幫助施用毒品。如以便利、助益販毒者販賣毒品之意，介紹他人購買毒品，而僅參與販賣毒品構成要件以外之行為，則為幫助販賣毒品。必係基於共同販賣毒品之意，或雖係以便利、助益販毒者販賣毒品之犯意，介紹他人購買毒品，然已參與販賣毒品構成要件之行為，始能認係共同販賣毒品（最高法院107年度台上字第3789號判決意旨參照）。查：本案係因證人張育瑞毒癮發作而詢問被告有關購買毒品之管道，被告始因而聯絡綽號「坦克」之陳鏈淙，並將海洛因1錢6萬8,000元之售價回報張育瑞，經張育瑞應允，而證人陳鏈淙於警詢時亦證稱被告是向其表示說「有朋友要」及被告知悉其購入海洛因1錢之價格為6萬8,000元等情，足見被告係因購毒者張育瑞之詢問，始居間聯絡毒品來源之陳鏈淙，其主觀上係基於便利、助益張育瑞施用毒品之意思而為，且其詢得毒品來源後即轉知張育瑞，所居間傳達之售價數額並無價差；至證人張育瑞雖證稱其覺得海洛因毒品重量不足云云，但其並非在被告交付毒品之現場即確認毒品重量，而係在事後始另行秤量發現，此據證人張育瑞於偵查及本院審理時證述明確（見偵字卷第49頁、本院卷第279頁），是此部分除證人張育瑞之指述外，並無其他事證足以證明，且其於本院審理時亦證稱：我向被告反映，因此吵起來，被告認為我應該要去找「坦克」，不是找他等語（見本院卷第279頁），故縱認毒品重量有所不足，亦有可能是在陳鏈淙交付被告時即有短少，自難認被告有從中賺取量差以營利之情事。從而，被告主觀上基於便利、助益張育瑞施用毒品之意思，無償居間連絡購買毒品之幫助施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。
五、公訴意旨雖認被告係將上開海洛因毒品販賣給張育瑞，其所為係犯販賣第一級毒品海洛因罪云云。惟被告堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我是幫張育瑞拿毒品，我沒有販賣等語。經查：
(一)販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院110年度台上字第3517號判決意旨參照）。
(二)查證人即購毒者張育瑞於警詢、偵查時固曾證稱本案毒品係向被告購買，然其於警詢時證稱：被告在109年8月25日來我住居所找我兩次，下午那一次是問我說有沒有需要購買毒品海洛因，當場也有拿毒品海洛因來賣給我，我和他購買了1錢海洛因（約3.6公克），價格為3萬7,000元，我和他說我晚點再給他錢，後來我請我朋友「阿泰」在109年08月26日匯錢給他云云（見偵字卷第60頁）；其於偵查時則證稱：我在109年8月25日凌晨打電話給被告，我跟他說想要跟他買海洛因，跟他約定1錢6萬8,000元，當天他大約早上7點多跟他女友一起到我家，就在我家裡把1包夾鏈袋包裝的海洛因給我。我當天沒有給他錢，因為我身上沒錢，所以跟他說之後再給他等語（見偵字卷第49頁）。足見證人張育瑞對其向被告購買本案毒品交易之接洽緣由是被告主動到其住處兜售或其自行電話聯絡被告購買、交付毒品之時間是25日下午兜售時當場或25日凌晨電話詢問後之當日上午7時許始到其住處交付、雙方約定之毒品交易價格為3萬7,000元或6萬8,000元等情，所證已然前後不一；且證人張育瑞於本院審理時更改證稱當時是拜託被告幫忙找毒品，是叫被告幫忙問看看有沒有人有海洛因，被告說他問看看，問到後來才問到是「坦克」，被告說1錢要6萬8,000元，其有跟被告說好，其後並請被告幫其先出錢，之後用朋友帳戶匯款3萬多元給被告等語，有如前述，亦與其上開於警詢、偵查中所證情節均不相同，足見證人張育瑞就其指稱是向被告購買本案毒品之證述，前後不符，非無瑕疵可指，已無從遽以採信。
(三)證人張育瑞於本院審理中另證稱：因為跟被告有金錢糾紛，我被抓時認為是被告報警抓我的，所以在地檢署時才做不實陳述。海洛因的錢是被告先幫我出的，後來就因為我欠他錢，應該要還給他，但因為他交給我的海洛因數量不足，所以因為這樣金錢上就有糾紛等語（見本院卷第274頁），是證人張育瑞於本院審理時已明確證稱係因其請被告代墊本案毒品之價金後，發現毒品重量不足，因而與被告發生金錢糾紛，並懷疑是遭被告檢舉為警查獲，始於警詢、偵查時為不實指述。而本案毒品係由被告幫張育瑞向陳鏈淙購入後交付張育瑞，故張育瑞於取得毒品後自認重量有所不足，因而懷疑被告是否從中動手腳，而不願意歸還全額墊款，致生金錢糾紛，核與常情相符，且被告於警詢、偵查至本院審理中亦均一再供稱其受張育瑞之託而前往向綽號「坦克」之陳鏈淙購入本案毒品後，由其先代墊款項，但張育瑞取得毒品後卻以品質差、重量不足等理由，遲不返還墊款，雙方發生糾紛，並由友人潘建寧居中協調等情（見偵字卷第35、230頁、本院卷第99、100頁），並有被告與友人潘建寧間之LINE對話截圖在卷可參（見偵字卷第100至101、113至140頁），足見證人張育瑞於本院審理時證稱其於警詢、偵查時因上情而為不實陳述等語，並非無據。
(四)又上開被告與友人潘建寧間之LINE對話截圖，及中國信託商業銀行股份有限公司109年9月9日中信銀字第109224839221988號函附帳號000000000000號之開戶資料及存款交易明細、玉山銀行個金集中部109年9月21玉山個（集中）字第1090110565號函附帳號0000000000000號帳戶之顧客基本資料查詢及交易明細等件，僅足以證明被告有透過潘建寧向張育瑞催討有關毒品之款項，及張育瑞事後有匯款至被告指定帳戶等情，但無從佐證本案毒品係由被告販賣與張育瑞。且由被告與友人潘建寧間之LINE對話截圖內容可知，被告向潘建寧稱：「是他找我，我去時都沒問題，他一頭全洗，說他有辦法給阿泰。然後故意叫我開他車去辦事，等到我回來，變成有問題，是你你接受嗎」、「小潘：你問他是他找我的，還是我拜託他出，我就問他一開始見面有沒有拿錢給我？答案肯定是沒有嘛，沒有的話他是在那邊少什麼4/1？又是在那邊不行什麼東西？又是誰准他動的？不行他是拿什麼拿，當下不要動還我嘛」（見偵字卷第119、128、129頁），亦可證被告於案發前向友人潘建寧抱怨張育瑞事後才爭執毒品重量時，已一再表明是張育瑞主動找被告去購入本案毒品等情，核與上開被告於警詢、偵查及本院審理時供述及證人張育瑞於本院審理時證述是張育瑞叫被告幫忙找毒品，問看看有沒有人有海洛因等情相符，自無從執為證人張育瑞於警詢、偵查中指稱被告販賣本案毒品之補強證據。
(四)此外，並無其他積極證據足以補強證人張育瑞於警詢、偵查中指稱被告販賣本案毒品之事實，揆諸首開說明，自無從僅以購毒者即證人張育瑞上開於警詢、偵查中有瑕疵之證言，即認被告有販賣毒品之行為，公訴意旨認被告所為，係犯販賣第一級毒品罪，尚有誤會。
參、論罪科刑
一、核被告所為，犯係刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，理由已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時已告知罪名及法條，無礙當事人等之攻擊防禦權，本院自得於審理後變更起訴法條。
三、刑之加重及減輕：
(一)被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第1436號判決判處有期徒刑3月確定，又因施用第二級毒品案件，經同法院以107年度審簡字第174號判決判處有期徒刑各3月（共3罪）確定，上開2案並經同法院以107年度聲字第870號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯。本院審酌被告多次施用毒品之犯罪前科，於受徒刑執行完畢未滿2年，再犯本案幫助施用第一級毒品犯行，實未因前案執行完畢而遠離毒品，足見其對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低本刑。
(二)被告基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，而為施用第一級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項按正犯之刑減輕之。
(三)犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時供述其毒品來源為陳鏈淙（見偵字卷第37頁），員警並因而查獲該毒品上游等情，有臺北市政府警察局北投分局110年3月25日北市警投分刑字第1103005328號函在卷可參（見本院卷第87頁），爰依上開規定減輕其刑。
(四)被告之刑同時有上開加重及減輕之情事，依法先加後遞減之。
四、量刑：爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知幫助他人施用毒品，將對施用之人產生一定之身心戕害，更將危及社會秩序，竟仍為幫助施用第一級毒品之犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，犯罪之動機、目的均無足取，另審酌其幫助取得供他人吸食之毒品數量、高中肄業之智識程度、家庭生活狀況（詳見本院卷第291頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知其易科罰金之折算標準。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1所示之行動電話1支，為被告所有，且係供本案幫助施用毒品聯繫之用，業經被告供明在卷（見本院卷第287頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
二、至扣案如附表編號2所示之物，無證據證明與本案被告犯行有關，爰不予宣告沒收。另張育瑞匯款予被告之3萬7,000元，係返還被告代墊之購毒款項，被告於本案並未獲利，亦不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官林郁璇偵查起訴，檢察官阮卓群到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 洪珮婷法 官 林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
附表┌───┬──────────────┬──┬─────┐│編號 │扣案物品 │數量│備註 │├───┼──────────────┼──┼─────┤│ 1 │蘋果廠牌IPhone型號黑色之行動│1支 │被告所有供││ │電話(含0000000000號SIM卡1張)│ │本案犯行所││ │ │ │用之物 │├───┼──────────────┼──┼─────┤│ 2 │蘋果廠牌IPhone型號白色之行動│1支 │與本案無關││ │電話(含0000000000號SIM卡1張 │ │ │└───┴──────────────┴──┴─────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。