臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第218號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡建豐選任辯護人 林京鴻律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32221號），本院判決如下：
主 文蔡建豐販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、2備註欄所示之物均沒收。
事 實
一、蔡建豐知悉硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣混合硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮兩種第三級毒品之犯意，以暱稱「Fong」之身分，於民國109年8月10日19時55分前之某時許，以其所有之0000000000號行動電話（廠牌：APPLE，型號：iPhone XS，IMEI：000000000000000）連結網際網路並於通訊軟體「抖音」之個人簡介欄刊登「雙北飲料（圖示）找我就對了（人臉圖示）W：Z0000000000」之販毒訊息，以此方式對外招攬兜售混合上開兩種第三級毒品之咖啡包。嗣新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員執行網路巡邏勤務時發覺上開訊息，遂佯裝買家於109年8月10日19時55分以通訊軟體「微信」與蔡建豐聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）2,500元之價格向蔡建豐購買含有混合前開兩種毒品成分之毒咖啡包共5包，並相約在新北市○○區○○路0段000號前進行交易；隨後蔡建豐駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載不知情之友人王健逢（所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，業經檢察官處分不起訴）依約於同（10）日21時20分許抵達新北市○○區○○路0段000號前，蔡建豐即下車交付上開毒品咖啡包5包與佯裝買家之警員，警員交付2,500元與蔡建豐後即表明身分並當場逮捕蔡建豐，並扣得如附表編號1所示毒品咖啡包5包及如附表編號2所示手機而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決引用之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於準備程序及審判期日均不爭執其證據能力（見本院卷第66-67、103-109頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。
㈡、本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告蔡建豐於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均自白不諱（見偵卷第21-25、117-121頁、本院卷第65-67、103-109頁），核與證人王健逢於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第27-31頁），並有警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告於「抖音」上張貼上開販毒訊息之畫面擷圖、佯裝買家之警員使用「微信」與被告聯繫時之對話紀錄畫面擷圖、查獲現場及扣案物品照片、佯裝買家之警員與被告對話之譯文等件附卷可稽（見偵卷第33-34、43-
47、61-74頁）。又扣案如附表編號1所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果檢出硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，毛重29.5650公克（含5個包裝袋重），淨重共24.6777公克，取樣0.2811公克用罄，驗餘共24.3966公克，亦有臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可憑（見偵卷第145頁）。
㈡、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，況且被告於偵查中及本院審理時均坦承：如附表編號1所示毒咖啡包，係其以每包100元之價格向綽號小劉之人購入等情在卷（見偵卷第118頁、本院卷第106頁），則其以每包500元之價格出售與佯裝買家之警員，每包可獲利400元。是被告著手販賣如附表編號一所示毒品時，其主觀上具有從中牟利之營利意圖，灼然至明。
㈢、綜上所述，被告之任意性自由與事實相符；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、按硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品（分別列於同條例附表三編號23及54）。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是行為人如販賣混合二種以上之毒品，雖屬同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡、次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。本件被告意圖營利，基於販賣混合上開兩種第三級毒品之犯意，在「抖音」上公開刊登上開販賣毒品之訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與被告聯繫購買毒品事宜，依上開說明，被告已達著手販賣毒品之階段，且警方符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
㈢、核被告販賣混合上開二種第三級毒品咖啡包而未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。該罪依同條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至二分之一。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均自白本件販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
被告同時有刑之加重及減輕事由，應先加重後遞減之。
㈣、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告著手販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況其本件犯行依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告之犯行僅屬未遂，且犯後始終坦承犯行，誠心悔改，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。
㈤、爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟著手販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包欲牟取利益，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，並危害社會治安，然其供販賣而持有如附表編號1所示之毒品數量不多，預估獲利僅區區2,000元，兼衡其自陳教育程度為高中肄業，目前從事水電工作，家庭經濟狀況普通、母親為外籍配偶，致成長過程較欠缺法治觀念（見本院卷第109頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
㈥、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其犯案時年僅22歲，社會經驗淺薄，因一時失慮，致罹刑章，犯後已深知悔悟，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
㈠、刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案如附表編號1備註欄所示之物，係被告伺機販賣而持有之第三級毒品，業據被告供明在卷，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是盛裝如附表編號1所示毒品之包裝袋5個，既難以與毒品完全析離，應併依上開規定宣告沒收。至於扣案毒品經鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。
㈡、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號2所示之物，係被告所有、供犯本案所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第106-107頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、至於警員佯裝買家，誘使被告出面交易毒品時所交付之2,500元，因警員自始無買受毒品之真意，其所交付之2,500元，非屬被告之犯罪所得，且查獲後被告已將2,500元返還警方（見偵卷第23頁），自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴、檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚法 官 陳怡親上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧中 華 民 國 110 年 8 月 19 日附錄本判決論罪之主要法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
┌─┬─────────────────┬─────────┐│編│扣案物品之種類及數量 │備註（宣告沒收物）││號│ │ │├─┼─────────────────┼─────────┤│1 │混合第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基│左列毒咖啡包共5包 ││ │雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒咖啡包5 │（驗餘淨重共24.396││ │包（毛重29.5650公克〔含5個包裝袋重│6公克，含包裝袋5個││ │〕，淨重共24.6777公克，取樣.0.2811│）。 ││ │公克鑑驗用罄，驗餘淨重共24.3966公 │ ││ │克）。 │ │├─┼─────────────────┼─────────┤│2 │行動電話1支（廠牌：APPLE，型號： │同左。 ││ │iPhone XS，IMEI：000000000000000，│ ││ │含門號0000000000號SIM卡1張）。 │ │└─┴─────────────────┴─────────┘