臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第511號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 簡禎儀
（現另案在法務部矯正署桃園女子戒治所強制戒治中）選任辯護人 吳威廷律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43091號），本院判決如下：
主 文簡禎儀犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月。
扣案之門號〇九八六〇三五七七五號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡禎儀明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話中之通訊軟體LINE與黃義棠聯絡後，於民國108年11月26日18時50分至21時33分期間某時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓頂樓加蓋住處內，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予黃義棠。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、辯護人主張本件搜索票記載之搜索對象為「黃義棠」，而非被告簡禎儀，故本案搜索行為屬違法搜索，所扣得之被告簡禎儀之手機亦無證據能力云云。經查：
㈠、按搜索分為有令狀搜索及無令狀搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等4種情形。另刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係指執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，發現他案應扣押之物，為掌握調查取得證據之先機，而當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，乃規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查（最高法院110年度台上字第367號判決意旨參照）。
㈡、查內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊因偵辦另案被告黃義棠涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，經蒐證後發覺黃義棠居住在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號之頂樓加蓋，故經檢察官許可後向本院聲請核發搜索票，並經本院法官於108年12月18日核准，該搜索票之內容：「案由：毒品危害防制條例」，「有效期間：自108年12月19日6時40分起至108年12月26日24時止」，「受搜索人姓名：黃義棠」，「應扣押之物：一、違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之相關事證、供犯罪所用工具及本案相關事證。二、受搜索人使用之手機、電腦設備及雲端儲存媒體等電磁紀錄。」，「搜索範圍：處所：新北市○○區○○路0段000巷00弄0號及其附屬連接之建物。身體：犯罪嫌疑人。物件：受搜索人持有隨身包包及可能藏匿毒品、槍枝（違禁物）之物品、犯嫌所使用之交通工具。電磁紀錄：受搜索人使用之手機、電腦設備及雲端儲存媒體等電磁紀錄。」，並經內政部警政署保安警察第二總隊於108年12月19日持上開搜索票前往新北市○○區○○路0段000巷00弄0號，且於當日確認黃義棠使用之CLC-359號機車尚停放在上址周遭，研判黃義棠仍居住在該處，即於該日13時20分起至16時止，對上址5樓頂樓加蓋執行搜索，適被告及另案被告游博智在場，而在上址客廳查獲被告所有之毒品海洛因2包、毒品安非他命4包、玻璃球2個、電子磅秤2個、分裝袋1批，以及另在被告使用之房間內扣得安非他命吸食器1組、門號0000000000號行動電話1支等情，有本院108年聲搜字第1981號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署保安警察第二總隊110年10月18日保二刑一字第1100010356號函及所附偵查報告、職務報告書各1份在卷可稽（見本院卷一第143頁、177-189頁、桃園地檢109年度偵字第2198號卷【下稱桃檢偵卷】第99-103頁），此部分事實堪以認定。
㈢、本件搜索票之「受搜索人」雖非被告，惟關於搜索範圍已明確記載為「新北市○○區○○路0段000巷00弄0號及其附屬連接之建物」，且當日搜索情形亦經證人即警員謝宗佑於本院審理中具結證述：當時依照搜索票進去搜索，我們在5樓外面等，有人開門我們就搶門進去，屋內現場有一男一女，確認身分之後沒有我們要搜索的對象，會繼續搜索是因為我們一搶門進去就在客廳桌上發現毒品器具，扣押物品目錄表上有寫「客廳查獲」的就是直接放在桌子上可以目視看到的，我們有出示搜索票，當時我們確定黃義棠住在裡面，但到現場之後，被告才說是她分租其中一間房間給黃義棠住，當時確認黃義棠不在屋內，被告說黃義棠原本住這邊，後來好像他們吵架，被告把黃義棠趕出去，因為我們在客廳就已經發現毒品器具，所以我們就執行搜索，有到被告指稱黃義棠住的房間去搜索，被告也有帶我們到她的房間去把毒品拿出來，扣押物品目錄表上面是誰簽名，東西就是誰的，被告的行動電話是在被告房間裡扣到的，因為當時我們問被告「黃義棠不是住這裡嗎」，被告說她已經把黃義棠趕走了，就出示她的手機給我們看她跟黃義棠的對話紀錄，她出示的對話裡面就有跟毒品有關的對話內容，所以我們就把手機扣起來等語（見本院卷二第81-91頁），足認警方於108年12月19日執行本案搜索時，搜索之處所並無逾越搜索票核准之範圍，且警方係透過行動蒐證認為黃義棠尚居住於該址，始對該址執行搜索，被告於搜索當下亦供稱黃義棠甫搬離該處，警方為求確認被告之說法是否屬實，避免黃義棠實際藏匿於該處，仍進入新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓頂樓加蓋建物內執行搜索，並未有何不合法之情形。
㈣、又本案搜索票雖僅記載針對黃義棠違反毒品危害防制條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件為搜索，而未記載被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，是關於持該搜索票而扣押被告持有之毒品、手機部分，即屬另案扣押無疑。然因本件執行搜索之員警進入上址搜索時，雖未見黃義棠在屋內，然隨即在客廳桌上看見毒品、吸食器等物品等情，業經上開證人謝宗佑證述如前，則警方因目視可及發現上開違禁物，實已存在有「另案」犯罪之合理跡證，並足認有相當理由，相信係應扣押之物，執法警察為避免證據湮滅，既在搜索處所意外發現上開物品，依法自得為另案扣押。而被告為證明黃義棠已搬離其住處，主動至房間內取出手機，將其與黃義棠之通訊軟體對話紀錄出示予警員閱覽，該對話紀錄內即夾雜與毒品有關之內容，警員既已發覺上開犯罪事證，依一目瞭然法則，亦得予以另案扣押，是本件警方進一步扣押被告所有之門號0000000000號行動電話，並無違法之處。
㈤、至證人游博智固於本院審理中具結證述：搜索當時客廳桌上的毒品是放在盒子裡面，警方是先搜索完黃義棠之前住的房間之後，才最後問我們還有沒有毒品，我們就跟他說在桌上盒子裡，警察才打開看的等語（見本院卷二第95-97頁），然其說法與證人謝宗佑大相逕庭，是否屬實，已有可疑，況且證人游博智與被告於案發時為共同居住之朋友關係，顯有相當之親誼，證人游博智有偏袒迴護被告之動機，故不得僅以證人游博智之證詞，即採為對被告有利之認定。再者，警方進入被告住處執行搜索時，被告住處客廳之物品凌亂散落，未見妥善收拾乙情，有現場照片3張存卷可查（見桃檢偵卷第121-122頁），顯見被告並無隨時收拾整理家中物品之習慣，則何以唯獨毒品會被收納在盒子內，而非放在桌面上，顯然不合常理，應認證人謝宗佑所述較為可採。綜上，堪認本案搜索、扣押程序均屬合法，扣案之被告所有門號0000000000號行動電話亦有證據能力。
二、證人即另案被告黃義棠於偵查中之證述具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案辯護人固主張證人黃義棠於警詢、偵查中之證述前後不一，故無證據能力等語（見本院卷一第385頁），然辯護人未具體指出證人黃義棠於偵查中之具結證述有何受不正訊問之情形，或在客觀環境上有何使證人無法真實陳述之特別情況，自不得僅以「上開證人之偵查中證述與警詢陳述不符」此一關於證據證明力之理由，即主張其偵查中證述有「顯不可信之情況」，況證人黃義棠嗣已於本院審理中經傳喚到庭，由檢、辯雙方及被告行交互詰問，故辯護人上開主張自難認有理由，證人黃義棠於偵查中之證述應有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決其餘所引用之傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷一第385頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
四、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：案發時黃義棠已經搬離我家，我當天有跟黃義棠見面，但我沒有拿海洛因給他，我們用LINE講一講以後，並沒有交易毒品，他是來搬走他留在我家的東西云云。經查：
㈠、被告於108年11月26日14時38分至同日16時50分許之間，以其持用之門號0000000000號行動電話中之通訊軟體LINE與證人黃義棠聯絡後，於同日18時50分至21時33分之間某時許，與證人黃義棠在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓頂樓加蓋之住處見面等情，業據被告於偵查及本院準備程序中坦承不諱（見桃檢偵卷第175-176頁、本院卷一第384頁），核與證人黃義棠於偵查及本院審理中之證述相符（見桃檢偵卷第175-176頁、本院卷二第105-122頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與黃義棠之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片各1份在卷可查（見桃檢偵卷第38-39頁），以及被告持用之門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，上開事實堪以認定。
㈡、又被告於108年11月26日14時39分至22時42分期間，與證人黃義棠以LINE通訊軟體有多則訊息與語音對話，此為其等2人所一致足認，內容如下（to,to為黃義棠之LINE暱稱）：
「to,to：整理好我一起問
被告：女生有沒有人點台阿？to,to：要問被告：你不先問to,to：等不到你跟周處理to,to：你要給我多少to,to：有沒有碰過被告：動05to,to：給多少to,to：他說不能一比一，所以他說三千可嗎，他有男的to,to：是要給他們還是要拿回去被告：三給一個男嗎to,to：不是to,to：他說只出三千to,to：他男人很帥又建美的好男人to,to：剛騎車（通話1分8秒）to,to：他說二千加一個男的被告：沒辦法啦二五半個最大如此被告：同哥在等我被告：不要就算了，三千都拿去，你趕快回來，同哥在等我的錢（通話取消）to,to：我回去路上（通話6秒）被告：你多久到，你是要回來了嗎to,to：我到了to,to：回來拿錢（通話18秒）（通話取消）（通話取消）to,to：那洗太多一下就難過被告：別人都說還好阿！我自己也不覺得，你的心理因素」
㈢、再證人黃義棠於偵查中亦具結證稱：（108年）11月26日本來我是要用安非他命跟被告換海洛因，因為我沒有那麼多錢，被告說「三給一個男的嗎」，意思是3,000元加給一個男的，我後來殺價說「二千加一個男的」，後來被告說這東西值3,000元，我到家之後沒有看到被告，我跟被告說「回家拿錢」，後來被告從亞東醫院回來，我記得我回家後不久被告就到了，差不多19時給我貨，我後來有跟被告說「洗太多一下就難過」，洗的意思是加葡萄糖，指被告給我的（毒品）濃度太低等語（見桃檢偵卷第179-180頁），復於本院審理中具結證述：上開LINE對話當中，「女生」是指海洛因，被告問我有沒有人要買海洛因，我跟她說「要問」，「等不到你跟周處理」的意思是我現在有錢，問被告到底有沒有（海洛因），沒有的話我要另外找姓周的處理，「有碰過沒碰過」的意思是問被告毒品有沒有洗過，就是有沒有稀釋過，被告回答「動05」的意思是她洗過一半，我說「給多少」是問多少錢，我說「他說不能一比一，所以他說三千可嗎，他有男的」意思是我問被告她的毒品能不能一比一的（未經稀釋），「男的」是指安非他命，我會以「他」代稱自己，是因為如果我說是我自己要的，被告一定不跟我換，我當時也有吃安非他命，我是要用3,000元的安非他命跟她換沒有洗過的海洛因，我後來說「二千加一個男的」，是因為被告根本不要換，被告想要錢，她是在語音通話的時候說的，被告說「二五半個最大如此」的意思是被告談的條件要2500元加半個安非他命跟她換，結果我過去講講，被告說「不要就算了，三千都拿去，你趕快回來，同哥在等我的錢」，意思是不要就算了，叫我拿3,000元過去，她就拿沒有洗過的海洛因給我，後來我傳「到了、回來拿錢」，應該是我打錯了，我是要叫被告下來拿錢，被告有下來，這次有交易，被告拿海洛因給我，（後改稱）我忘了海洛因是在被告家拿的，還是樓下拿的，我當天是用2,000元跟被告買海洛因，本來說好是3,000元，但我錢不夠，我只有2,000元，我這次是「用買的」，不是用安非他命跟被告換海洛因，我本來是想用換的，但被告不要，結果就沒有換了，我之後跟她說「洗太多一下就難過」的意思是我自己吃反應不好，我跟她說東西不好，她洗太多了，被告說別人都不會這樣嫌，只有我這樣嫌等語（見本院卷二第111-122頁）。是依證人黃義棠證述內容對照上開LINE對話紀錄中之文字語意，證人黃義棠原先確實有向被告提議要以價值3,000元之甲基安非他命（俗稱「男的」）或2,000元現金加上一個甲基安非他命，與被告交換海洛因，然被告對證人黃義棠之提議表示「沒辦法」，且最後稱「不要就算了，三千都拿去，你趕快回來」，證人黃義棠隨後即於18時50分傳訊息向被告表示「我到了、回來拿錢」，嗣並於交易完成後之同日21時33分另傳訊息向被告抱怨稱「那洗太多一下就難過」等語，堪認被告與證人黃義棠之間最後並未達成「毒品互換」之合意，而係由證人黃義棠直接以金錢向被告「購買」海洛因等情，應屬事實。況被告於偵查中經檢察官向法院聲請羈押，於108年12月21日經臺灣桃園地方法院法官訊問時，自承確有於108年11月26日19時許在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓，交付海洛因予證人黃義棠，並收取現金3,000元，而承認販賣第一級毒品等情（見桃園地院108年度聲羈字第795號卷第45-51頁），亦堪佐證證人黃義棠上開證述符合事實。至被告雖於偵查中自白其販賣海洛因予證人黃義棠而收取之對價為「3,000元」等語，然此與證人黃義棠之證述不符，且卷內亦查無其他證據足以佐證，故依有疑唯利被告之原則，僅能認定被告本次販賣海洛因予證人黃義棠之交易金額為2,000 元。
㈣、至被告雖於本院準備程序時改口辯稱：案發當時證人黃義棠已經搬離我家，當天他是來搬走他留在我家的東西，不是交易毒品，游博智有看到云云（見本院卷一第384頁），然上開供述與其先前偵查中之自白已有所矛盾，更與被告於扣案行動電話內與證人黃義棠之間之LINE對話紀錄內容不相符，難以遽信，且證人黃義棠於本院審理中明確具結證述：108年11月26日當時我住在被告家，我跟被告租房子，我跟被告買海洛因的時候好像沒有其他人在場，我不認識游博智等語（見本院卷二第105-121頁），而證人游博智於本院審理中亦具結證述：黃義棠大概是在警察進來搜索前一個多禮拜才搬離被告的住處，我是108年12月初開始借住在被告家，我不記得我在108年11月26日當天有沒有去過被告家等語（見本院卷二第98頁-102頁），經核本案警方前往被告住處搜索之日期為108年12月19日乙節，有本案搜索扣押筆錄1份在卷可查（見桃檢偵卷第99頁），由此可知證人黃義棠大約係在108年12月初始搬離被告住處，故證人黃義棠於案發當日顯不可能係為了搬走遺留在被告家之物品而與被告見面一節，應可認定，是足徵被告前揭所辯與事實不符，難以採信。
㈤、另被告於本院審理中雖辯稱：我在羈押訊問時會認罪，是因為我聽到黃義棠跟游博智聊天時說通常承認都會交保，我當時在「提藥」，就想要交保，我第一庭羈押訊問時沒有承認，後來我覓保無著，之後才承認云云（見本院卷二第126-127頁），然查，被告於108年12月21日10時42分許經臺灣桃園地方法院法官訊問時，有辯護人在旁協助其答辯，被告陳稱其身體狀況可以開庭，僅提到其有心絞痛、腹痛之宿疾，並未提及其當下因毒癮發作而身體不適，更於訊問時坦承有於108年11月26日販賣海洛因予證人黃義棠之犯罪事實，嗣並經法官當庭諭知以6萬元交保及限制住居，惟被告因覓保無著，復於同日16時再經法官訊問，同樣有辯護人在旁為協助其答辯，被告仍為認罪之表示，而後才經法官諭知予以羈押禁見等情，有臺灣桃園地方法院訊問筆錄2份可參（見108年度聲羈字第795號卷第45-54頁、87-94頁），足見被告於該次法院訊問時身體、精神狀況正常，並無因毒癮發作而身體不適、精神恍惚之情形，且其辯護依賴權及防禦權亦已獲得充足保障，被告應不至於產生「認罪一定可以換取交保」之錯誤認知。況且，販賣第一級毒品之刑責極重，若被告確實無販賣毒品之行為，亦無可能僅為求交保即承認犯罪，故被告於前開羈押訊問時始終為認罪之表示，應屬其基於自由意識下所為之任意性自白，被告事後改口辯稱係因「提藥」、想要交保等原因才為不實認罪云云，難以採信。
㈥、至公訴意旨固認被告本案所為係將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包與證人黃義棠之重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包互為交換，而為轉讓第一級毒品海洛因之行為乙節，然被告固曾於LINE對話中與證人黃義棠磋商毒品互換之事，惟並未達成合意，最後則係由證人黃義棠以現金2,000元向被告購買海洛因乙節，業經本院認定如前，此部分公訴意旨容有誤會，併此敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並經總統於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定雖未更動販賣第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將罰金刑之刑度提高，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨原認被告係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，尚有未恰，惟因與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時業已當庭告知被告、辯護人上開罪名（見本院卷二第128頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢、被告於販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告前於107年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪案件，經本院以107年度審訴字第1033號判決處有期徒刑6月確定，於108年10月31日執行完畢一情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。另參以司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前已因犯侵害法益類似之施用毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻再犯本案罪質更重之販賣毒品罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，具有特別惡性，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重之外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。修正前毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本案所為販賣海洛因之犯行僅有1次，販賣對象僅1人，犯罪所得金額僅2,000元，應屬零星販賣，以其情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大。觀諸被告於本案所為造成社會法益整體侵害之程度輕微，相較之下所犯販賣第一級毒品罪法定本刑實嫌過重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。被告所犯販賣第一級毒品犯行，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得再依刑法第47條第1項規定加重外，就其餘部分有上開累犯加重，及前述刑法第59條規定之酌減事由，爰依法先加後減之。
㈥、爰審酌被告前有賭博、誣告、竊盜、違反毒品危害防制條例、詐欺、贓物等前案紀錄，素行不良（累犯部分不重複評價），明知海洛因對人體具有危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之毒品，卻仍販賣海洛因予證人黃義棠，所為造成毒品危害擴散，又於本院審理否認犯行，犯後態度難謂良好，實非可取；惟衡酌被告販賣之毒品價值不高，販賣數量僅1次，並考量其犯罪動機、目的、手段，以及被告於警詢中自述智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如
主文示之刑。
四、沒收：
㈠、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告係以扣案之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體「LINE」與黃義棠聯絡本案交易毒品事宜一情，有本案被告及黃義棠之通訊軟體LINE對話紀錄1份可參（見桃檢偵卷第38-39頁），故該門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，堪以認定，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告販賣第一級毒品海洛因予黃義棠，犯罪所得為2,000元，業經本院認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰中 華 民 國 111 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。