臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第649號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳孟龍選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師洪煜盛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字1022號），本院判決如下：
主 文吳孟龍犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實ㄧ、吳孟龍明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年6月7日23時37分許，以其持用之行動電話內之通訊軟體LINE暱稱「小屁孩兒」與繆祥碩聯繫，議定以新臺幣(下同)2,000元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命1公克，並相約在新北市五股區誠泰路與工商路口之麥當勞五股成泰店前交易，嗣於翌日0時5分許，吳孟龍親自至上址交付第二級毒品甲基安非他命1公克予繆祥碩，並收受繆祥碩交付之價金2,000元，完成交易以牟利。嗣繆祥碩因涉施用毒品案件，於警詢時供稱其曾於前揭時、地，向吳孟龍購買第二級毒品甲基安非他命，經警查閱其手機內存有與吳孟龍聯繫之LINE對話訊息，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署(下稱【新北地檢署】)檢察官偵查起訴。
理 由ㄧ、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告吳孟龍及辯護人於本院審理程序均表示同意具有證據能力(見本院110年度訴字第649號卷，下稱【本院卷】，第149頁)，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。㈡本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備、審理程序中均
坦承不諱(見新北地檢署110年度偵緝字第1022號卷，下稱【偵緝卷】，第37至38頁；本院卷第120、153至154頁)，核與證人即購毒者繆祥碩於警詢、偵查之證述情節大致相符(見新北地檢署109年度他字第5848號卷，下稱【他字卷】，第3至7、54至55頁)，並有監視器翻拍照片、證人繆祥碩之手機LINE對話紀錄翻拍照片、GOOGLE街景圖等件在卷可參(見他字卷第9、10至21頁；偵緝卷，第41頁)，應認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，
進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院準備程序供稱：我以2,000元賣甲基安非他命1公克予繆祥碩，繆祥碩會從中讓我吸食一些，我是賺取吸食之利益等語（見本院卷第120頁），可知被告所為事實欄之交易可獲取免費施用毒品之利益，堪認被告主觀上具有販賣以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照）。再關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。
⒉本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2
項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令公布施行，於同年7月15日生效。茲比較新舊法如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑與罰金刑之上限均提高，足見修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參諸此條項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被告較為有利。
⑶綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，依
前開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。㈡罪名
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢加重、減刑事由⒈累犯
按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查，被告前因⑴施用毒品罪，經本院104年度簡字第6282號判決處有期徒刑5月確定；⑵又因施用毒品罪，經本院105年度簡字第2342號判決處有期徒刑4月確定，上開⑴⑵案，經本院以105年度聲字第3032號裁定應執行有期徒刑8月確定；⑶又因施用毒品罪，經本院以105年度審簡字第2254號判決處有期徒刑5月確定；⑷因持有毒品罪，經本院以105年度審訴字第2131號判決處有期徒刑5月確定，上開⑶⑷案，經本院以106年度聲字第2072號裁定定應執行有期徒刑9月確定，上開案件接續執行，於108年1月19日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，顯已符刑法第47條第1項之累犯要件。本院審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例案件，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，參酌釋字第775號解釋意旨，爰就被告本案犯行依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉本案有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；又所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內，最高法院100年度台上字第4900號、100年度台上字第3692號判決意旨足資參照。查，被告就所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查、審理程序中均坦承不諱（見偵緝卷第37至38頁；本院卷第120、153至154頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（此條項未
修正，毋庸為新舊法比較）⑴按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其
刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。
⑵被告供指毒品來源之過程
被告於偵審中均一致供稱：我販賣之毒品來源是陳春溢等語（見偵緝卷第38 頁；本院卷第120頁），嗣經本院就被告所指之毒品上游陳春溢函詢新北地檢署、臺北市政府警察局大安分局、新北市政府警察局中和分局有無因被告供述查獲上游陳春溢之情事，經新北地檢署回覆略以：「並未查獲上游」；大安分局則回覆以：「本案經本分局派員埋伏、跟 監，尚查無上游綽號陳春溢犯罪事證。」；中和分局則回覆以「被告吳孟龍係供述陳春溢非法持有槍彈，並非供出毒品上游，且案經本分局於109年12月14日蒐備相關事證及卷資，向貴院聲請搜索票，惟遭王法官偉光駁回，理由：陳嫌及其住處業已核發搜索票（大安分局），未有新證據難認有再次搜索之必要，故未查獲有關陳春溢販毒之情事」等情，有新北地檢署110 年7月22日新北檢錫贊110偵緝1022字第1100063790號函、臺北市政府警察局大安分局110年7月15日北市警安分刑字第1103015743號函、新北市警察局中和分局110 年
7 月19日新北警中刑字第1104653448號函在卷可佐（見本院卷第59 、79、81頁），而陳春溢因幫助販賣毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，先後經新北地檢署檢察官以110年度偵字第1594、5078號、110年度偵字第2028號起訴，亦有該起訴書及其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑(見本院卷第157至185頁)，均與本案無涉，可見被告雖有供述毒品來源為陳春溢，並配合警方查緝，但陳春溢遭查獲之案件，顯與本案被告販賣與證人繆祥碩第二級毒品犯行之毒品來源並無關聯，自無上開減免其刑規定之適用。
⒋本案無刑法第59條之適用
辯護人為被告辯稱：被告並非以大量販毒牟利為業，而僅是賺取吸食之成本價，審酌其行為並非大奸大惡之徒，另被告亦有諸多行善紀錄，請求酌減其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，且被告行為時已成年，於100年間曾因販賣第二級毒品犯行，經本院以100年度訴字第1816號判決處有期徒刑3年10月，嗣被告不服提出上訴，先後經臺灣高等法院以100年度上訴字第3716號、最高法院以101年度台上字第2999號駁回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是依其智識程度及社會經驗，以及前開犯行紀錄，對於販賣毒品對社會之危害程度甚鉅，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命予他人，仍屬不該，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後均為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。至被告所稱有捐助物資之情事，固提出感謝狀及照片為證(見本院卷第211至221頁)，然此僅係可作為於法定刑內量刑之參考事由，尚不得據以主張依刑法第59條之規定，附此敘明。
㈣量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品，竟販賣、持有甲基安非他命，不但助長毒品流通，亦毒害自身及他人之身心健康，行為全無可取。惟念被告於偵查、審理中就販賣第二級毒品之犯行坦承不諱，實具悔意，犯後態度尚佳，又考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、犯罪所得金額均非龐大，併審酌被告自述國中畢業之智識程度，目前從事粗工，離婚等家庭生活經濟狀況(見本院卷第154頁)，以及參與捐贈物資之公益活動，有其提出感謝狀及照片附卷可參(見本院卷第211至221頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項規定定有明文。被告本件販賣第二級毒品犯行所獲取之價金為2,000元，為其自承在卷(見本院卷第120頁)，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告係持用手機，連結網際網路登入通訊軟體LINE，以暱稱「小屁孩兒」與繆祥碩為聯繫交易毒品乙事等情，為其自承在卷（見偵緝卷第38頁），足認該手機屬供其本案販賣第二級毒品所用之物，依前開規定，應予宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文(本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。本案經檢察官王宗雄偵查起訴，檢察官吳宗光到庭執行公訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 林建良法 官 陳幽蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠云中 華 民 國 111 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。