臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第662號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 官世豪選任辯護人 蘇清文律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第41411號），本院判決如下：
主 文官世豪共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、2備註欄所示之物均沒收。
事 實
一、官世豪知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethycathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathione）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，且其預見成年人郭俊漢（現經警方偵辦中）所交付供販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之第三級毒品，仍基於縱使所販賣之毒咖啡包係混合2種以上之第三級毒品，亦不違背其本意之販賣混合2種以上第三級毒品之不確定故意，意圖營利，與郭俊漢基於上開犯意之聯絡，先由郭俊漢於民國109年10月17日12時37分許，使用通訊軟體「WeChat」（下稱微信），以暱稱「H」之名義，在「唐老鴨服務（115）」之公開群組，刊登暗示販賣毒品之「優質烈酒外國大奶妹品質保證北部各大區域都有服務有興趣趕快來電」廣告訊息供不特定人瀏覽，以此方式對外招攬兜售混合上開3種第三級毒品之毒咖啡包。適臺北市政府警察局大同分局警員執行網路巡邏勤務時發覺上開訊息，遂佯裝買家，自109年10月20日22時24分起迄同年月25日下午5時許止，使用微信與郭俊漢聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）3,500元向郭俊漢購買如附表編號1所示混合上開3種第三級毒品之毒咖啡包10包，並相約於同年10月25日下午6時許，在新北市○○區○○路0段000號前交易，郭俊漢隨即留下暱稱「阿其拉」即官世豪之微信名片，要求佯裝買家之警員直接與官世豪聯繫當天交付毒品事宜。官世豪為賺取郭俊漢承諾給付之1,000元跑腿報酬，遂依郭俊漢之指示，於同年10月25日17時許，至新北市○○區○○路附近，向郭俊漢拿取如附表編號1所示之毒咖啡包10包後，即於同日18時21分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車抵達新北市○○區○○路0段000號前，見喬裝買家之員警駕駛自用小客車在上開交易地點等候，遂前往該車旁確認其係買家後，便坐上該車副駕駛座並交付如附表編號1所示毒咖啡包10包與佯裝買家之警員，而為警當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒咖啡包10包，復經附帶搜索扣得如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決引用之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於準備程序及審判期日均不爭執其證據能力（見本院卷第75-78、85-92頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。
㈡、本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均自白不諱（見偵卷第17-23、113-115頁、本院卷第75-77、88-91頁），且有大同分局職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案毒品照片、郭俊漢以暱稱「H」於微信公開社團上張貼前揭販毒訊息之畫面擷圖、佯裝買家之員警使用微信與郭俊漢及被告聯繫毒品交易之對話紀錄擷圖及譯文等件附卷可稽（見偵卷第13-14、35-37、49-50、63-91頁）。又扣案如附表編號1所示之物，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，毛重共81.03公克（含10個包裝袋重），淨重共70.53公克，取樣1.38公克鑑驗用罄，驗餘淨重共69.15公克，亦有內政部警政署刑事警察局110年3月22日刑鑑字第1098021480號鑑定書1紙附卷可憑（見偵卷第183-184頁）。是被告之上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，況且被告於偵查中及本院審理時均坦承：其幫郭俊漢交付毒品，如果交易成功可以分得1,000元之跑腿報酬等情在卷（見偵卷第114頁、本院卷第89頁），足認被告販賣毒咖啡包之行為，主觀上確有從中賺取1,000元之營利意圖。
㈢、至辯護人雖以：郭俊漢於交付如附表編號1所示毒咖啡包與被告時，並未告知被告其內所含毒品之成分，被告是否確知如附表編號1所示毒咖啡包係混合2種以上第三級毒品，尚待商榷等情，為被告置辯。然衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之毒咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之毒咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之第三級毒品，已成為一般人社會生活所具備之基本常識，更遑論實際從事販賣毒咖啡包之人。本件被告於行為時已經成年，且具有高中畢業之教育程度，智識正常，對於上情自難諉為不知，是其主觀上應已預見所販賣如附表編號1所示之毒咖啡包可能含有2種以上之第三級毒品成分，縱使被告無法明確知悉本件毒咖啡包含有上開3種之第三級毒品成分，惟其未辨明該毒咖啡包之製造生產過程即因貪圖1,000元之報酬而任意將上開毒咖啡包出售與他人，顯見被告對於所販賣之毒咖啡包究竟含有何種第三級毒品或兼含有多種第三級毒品，均在所不問，況且被告已坦認其觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪（見本院卷第77、91頁）。是本件被告具有販賣第三級毒品而混合2 種以上毒品之不確定故意，應堪認定。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品（分別列於同條例附表三編號25、
73、75）。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是行為人如販賣混合2種以上之毒品，雖屬同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡、次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。本件被告與郭俊漢共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由郭俊漢於微信公開群組張貼販毒訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與郭俊漢聯繫購買毒品事宜，復由員警發覺後，佯裝買家誘使被告出面為毒品交易，依上開說明，被告已達著手販賣毒品之階段，本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
㈢、核被告販賣混合上開2種以上第三級毒咖啡包而未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與成年人郭俊漢間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審判期日諭知是否應變更起訴法條時，檢察官即於言詞辯論時陳明應變更起訴書所引法條而改論被告以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪（見本院卷第91頁），並予被告及辯護人辨明之機會，是本判決自無庸贅引刑事訴訟法第300條規定諭知應變更起訴法條。又起訴書漏未記載被告所販賣如附表編號1所示毒咖啡包亦含第三級毒品3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，稍有未當，併予更明。
㈣、刑之減輕事由：
1.被告就共同販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至2分之1（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。。
2.被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均自白本件販賣混合2種以上之第三級毒品未遂犯行，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查臺北市政府警察局大同分局於109年10月25日查獲被告時，係因被告之指述，進而查獲暱稱「H」之人其真實姓名為郭俊漢，嗣郭俊漢於110年2月8日警詢時坦承其應該有加入微信之「唐老鴨服務（115）」群組，且暱稱為「H」，其認識被告，且曾於109年10月25日撥打電話予被告等情在卷，有臺北市政府警察局大同分局110年8月13日北市警同分刑字第1103020685號函暨所附郭俊漢之調查筆錄1份附卷可考（見本院卷第53-67頁），準此足認警方係因被告主動供出本件販賣毒品之來源，因而查獲共同正犯郭俊漢。是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯之規定，爰依該規定減輕其刑。被告同時有上開刑之加重與3種減輕事由，應依刑法第70條、第71條之規定，予以先加後減，並遞減之。
5.辯護人另為被告辯護稱：被告係受人利用而送貨，對於所送貨品究為何物僅有不確定故意，尚未致生實害，且被告犯罪時甫年滿21歲，涉世未深受人利用，科以最輕之法定刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第94頁）。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1325號判決意旨參照）。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告著手販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況其犯行依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以前述情由而請求依刑法第59條規定再酌減被告之刑乙節，依上開說明，顯無理由。
㈤、爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟著手販賣混合2種以上第三級毒品之咖啡包欲牟取利益，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，並危害社會治安，然其供販賣而持有如附表編號1所示之毒品數量不多，預估獲利僅區區1,000元，兼衡其自陳教育程度為高中畢業，目前從事鋪柏油路工作，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第92、94頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其犯案時年僅21歲，社會經驗淺薄，為賺取1,000元之報酬，一時失慮而與郭俊漢共同販賣毒咖啡包，並交付毒咖啡包與佯裝買家之員警，致罹刑章，犯後已深知悔悟，經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告現從事鋪柏油路工作，已有正當職業（見本院卷第92頁），本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
㈠、刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案如附表編號1備註欄所示之物，係被告伺機販賣而持有之第三級毒品，業據被告供明在卷，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是盛裝如附表編號1所示毒咖啡包之包裝袋10個，既難以與毒品完全析離，應併依上開規定宣告沒收。至於扣案毒品經鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。
㈡、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號2所示之物，係被告所有、供被告與郭俊漢及毒品買家聯繫購買毒品時之通訊工具，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、末查本件被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯行，係屬未遂，並未因此獲得任何買賣價金，且被告陳明：其尚未取得郭俊漢承諾給付之報酬1,000元等情（見本院卷第89頁），復無證據證明被告曾取得犯罪所得，是本件尚無犯罪所得應予宣告沒收、追徵問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴、檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚法 官 葉逸如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧中 華 民 國 110 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑主要法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│扣案物品之種類及數量 │ 備註（宣告沒收物） │├──┼────────────┼──────────┤│1 │混合第三級毒品4-甲基甲基│左列毒咖啡包共10包（││ │卡西酮、甲基-N,N-二甲基 │驗餘淨重共69.15公克 ││ │卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯│，含包裝袋10個）。 ││ │基乙基胺丁酮成分之毒咖啡│ ││ │包10包（毛重81.03公克〔 │ ││ │含10個包裝袋重〕，淨重共│ ││ │70.53公克，取樣1.38公克 │ ││ │鑑驗用罄，驗餘淨重共69.1│ ││ │5公克）。 │ │├──┼────────────┼──────────┤│2 │行動電話1支（廠牌：APPLE│同左。 ││ │，IMEI：000000000000000 │ ││ │，含門號0000000000號SIM │ ││ │卡1張）。 │ │└──┴────────────┴──────────┘