臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第736號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡宜倫
住○○市○○區○○路0段000巷0弄00號0 樓選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師林祐增律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13390號），本院判決如下：
主 文蔡宜倫無罪。
扣案具有殺傷力之非制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收之。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡宜倫明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之犯意，於民國109年2月間某日，在新北市板橋區吳鳳路50巷「石雕公園」，以新臺幣（下同）4萬5,000元向真實姓名年籍不詳、綽號「柏仁哥」之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之非制式子彈4顆（由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，以下合稱本案槍彈），自斯時起即未經許可而非法持有之。嗣經員警接獲線報，派員於110年3月10日23時前往被告位在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號B1之居住地勘查，巧見其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱被告車輛）返家，上前盤查時，員警在車外見藏放於座椅底下之子彈，復經被告自行取出本案槍彈交付警方查扣。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵訊時之陳述、證人何憶萍於警詢中之證述、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大安分局110年6月2日北市警安分刑字第1103013782號函暨內政部警政署刑事警察局110年5月21日刑鑑字第1100030872號鑑定書各1份、現場及扣案物品照片8幀、臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片5幀為其主要論據。
四、訊據被告固坦承警方於上開時、地，在其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座座椅下方扣得本案槍彈之事實不諱，惟堅詞否認有何未經許可持有非制式手槍及具有殺傷力之子彈等犯行，並辯稱：警方扣到的槍枝跟子彈並非我所有，我不知道車上有這些東西，當天晚上10點多我到臺北市北投區承德路6段的車行找朋友莊智涵收他欠我的錢，期間莊智涵曾經向我借車，載著一個我不認識的朋友離開約5到10分鐘後就把車還給我，借車時還戴著手套，後來我跟我女友開車回到板橋的住所時，在我家地下室遇到一群警察，說我闖越臨檢站，要搜查我的車子，然後就用目視的方式看到我的副駕駛座下面有槍跟子彈，當下我跟警方說我不知道這把槍為何在這，到警察局後的隔天早上我也是說我不知道槍是怎麼來的，只有把車子借給莊智涵，後來來了一位趙俊明警官，他要我把事情簡單解決否則就要辦我與我女友共同持有，所以我就照警方要求的方式做筆錄，說是一位叫「柏仁哥」的人把槍跟子彈賣給我，虛構一個人出來好讓他們結案，後來因為我真的太累，到檢察官那邊時也直接跟檢察官說事情就是這樣子，我並未非法持有本案槍彈等語。辯護人則為被告辯護稱：被告於偵查中雖曾經自白犯罪，惟被告之自白不得作為唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而經勘驗警詢錄影畫面結果，被告之警詢陳述係由員警先行繕打筆錄後，再由被告機械式照稿唸出，依被告所述，其係因遭趙俊明小隊長威脅、利誘，始為該等陳述，是被告於警詢中之自白並非出於自願，是否屬實顯有疑義。又本案警方並無搜索、盤查權限，亦與現行犯逮捕規定不符，且發動搜索之主體為警員而非檢察官，與刑事訴訟法上緊急搜索之要件亦不相符，故本案搜索並不合法。警方違法使用GPS追蹤器，復以人數優勢壓制被告，並向被告謊稱係因其遇盤查未停車而對其執行搜索，藉此要求被告配合，足見警方之違法搜索係出於惡意，應認扣案槍、彈無證據能力，從而，本件事證仍屬有疑，應諭知被告無罪等語。
五、被告及辯護人主張警方搜索過程違法，且就扣案本案槍彈之證據能力有所爭執，則本案首應審究者，即為本案槍彈及因此衍生之鑑定書是否有證據能力：
㈠本案搜索扣得槍枝及子彈之過程：
⒈本院於110年10月5日、110年11月9日分別勘驗卷附「臺北市
政府警察局搜索光碟」，有本院勘驗筆錄暨附件擷圖2份在卷可參（見本院110年度訴字第736號卷【下稱本院卷】第91至115、169至172-4頁），綜合本院兩次勘驗結果略以：
①員警蹲在被告住處地下室停車場內等候，於被告駕駛之車輛
甫停妥傳來車門開啟聲之際，兩名員警立即跑向被告車輛，其中配戴密錄器者（即員警李喬鑫，勘驗筆錄記載為甲）扶住已開啟約45度之副駕駛座車門，要求坐於副駕駛座之被告女友何憶萍下車，另有第三名員警（應為員警馬世俊，勘驗筆錄記載為丙）表明警察身分並詢問何憶萍其等於警方攔查時為何未停車，何憶萍則表示其等途中並未遭到攔查，此時被告亦從駕駛座鑽到副駕駛座後下車（該停車位左側靠牆，故停妥後駕駛座車門無法打開），員警李喬鑫指示被告及何憶萍走向車輛右後側後，以手扶住副駕駛座車門使其維持開啟狀態。
②員警馬世俊向被告表示：「因為現場有通報你們車號啦，我
們看一下它是什麼情形，你們是不是北往南的方向？」，被告回稱：「沒有啊」，員警李喬鑫又稱「你有帶證件嗎？我們先看一下」，員警馬世俊則稱：「反正沒有事就OK，為什麼叫你們，你們都不停是什麼狀況，證件看一下」、「阿手電筒。手電筒照一下看是什麼情形」，被告等人走向車輛後方後，員警李喬鑫詢問被告車上或身上是否有違禁物，被告答稱沒有。
③員警李喬鑫轉身自副駕駛座仍開啟之車門處持手電筒照向副
駕駛座腳踏板及座椅，另一名員警（即員警蔡明倫，勘驗筆錄記載為乙）站於該車右前方A柱旁，手持手電筒自車門與車體夾縫處照向車內，查看車輛內部後稱：「那個什麼塑膠袋是什麼？塑膠袋，車底下塑膠袋是什麼？」，員警李喬鑫則站在開啟之車門旁將上半身稍微探入車內查看副駕駛座下方，此時員警馬世俊出言：「車門打開就好，先看、先看」，員警蔡明倫遂要求員警李喬鑫自其所在角度向車內看，並稱「你那個攝影機應該就看的到。那是什麼？子彈是不是？亮亮的那個阿。是嗎？我這裡有點反光，但看起來是亮亮的」等語。
④另一名員警（即員警徐國明，勘驗筆錄記載為已）以上半身
探入車內副駕駛座處，開啟手電筒查看；員警李喬鑫問被告：「你那是什麼？」，被告答稱：「我也不知道啊，我剛剛沒有動過，我剛剛又沒動過」等語，又有另一名員警（勘驗筆錄記載為丁，下稱丁員警）要求被告將車門打開，並表示若沒有其他問題警方就會離開，此時被告問丁員警：「你有搜索票嗎？」，丁員警則回稱：「我們目視在看你」、「你剛剛為什麼攔車沒停？還搜索票」，被告再次表示其於駕車返家途中確實未見警方攔查後，另一名員警（勘驗筆錄記載為戊，下稱戊員警）向被告表示：「現在都沒有跟你搜，來，你車上看到的什麼東西？」等語，被告答稱：「我都沒看到啊」等語後，員警馬世俊要求員警徐國明持手機將副駕駛座下方物品拍照後拿給被告觀看。
⑤被告觀看照片後，仍然否認車輛副駕駛座下物品為其所有，
並稱方才在車行時曾將車輛借予他人，員警表示後續會就被告抗辯之情節逐一釐清、查證，要被告自行將物品取出供警方查扣，期間被告曾表示：「不是你們、你們，我不同意你們搜索啊。重點是我也沒有犯什麼事情…」，員警回稱：「我們現在沒有搜索你，你現在是…」、「我們現在是看到就已經有東西了」、「你現在是現行犯、你現在是現行犯你知道嗎？」，何憶萍詢問警方是否係因被告友人借用車輛時闖越攔檢點，警方才會到被告住處調查？員警馬世俊回答：「我們不知道現場哪些狀況，但是事後我們都會跟你們解釋清楚，我們現在是來支援這裡的員警。我們現在是知道車號、車籍在這裡」等語。
⑥被告在員警要求下右手戴上手套，拉開車門後將上半身探入
車內，自行從副駕駛座下方取出一個透明夾鏈袋，夾鏈袋內放有手槍及子彈。員警徐國明將槍枝、子彈放入證物袋內後，告知被告其於110年3月11日凌晨0時6分，因槍砲案件在新北市○○區○○路000巷0弄00號前為警攔查，經被告交付槍砲後正式逮捕，及刑事訴訟法第95條第1項之事項，並稱將對被告逕行搜索，被告自外套左邊掏出菸盒交予員警李喬鑫，員警李喬鑫打開菸盒檢查後，又陸續拍觸被告短褲兩側、外套口袋、衣領處、腰際、袖口，員警徐國明則翻查被告隨身攜帶之單肩包。
⑦員警徐國明結束翻查被告隨身攜帶之單肩包後，轉而搜索被
告車輛內部，再開啟尾門翻查後車廂，員警李喬鑫則持手電筒在旁照明，員警徐國明翻開後車廂底層隔板搜查放置備胎處時，自該處拿出一白色方盒並將之開啟，可見盒內上方為以黑色絕緣膠布包覆之五個圓柱體，狀似電池，有黑紅電線自圓柱體右下處，連接至下方綠色電路板右上方，員警徐國明旋即將該白色盒子闔上，並將先前自後車廂取出之物品均放回後即停止搜索，其將尾門闔上時手上並未持有任何物品。
⑧員警李喬鑫移動至車輛前方與蔡明倫、徐國明、丙員警對話如下：
員警李喬鑫：我剛會太早出來嗎？員警蔡明倫：我覺得差不多？員警李喬鑫：還好齁。
員警馬世俊：「豆子」有拿起來嗎？（台語，刻意壓低聲
音，聽不清楚）員警李喬鑫：還沒。幹你娘，…（模糊不清）這麼久了，不
過他都沒感覺。（台語）員警馬世俊：沒有先拿起來？（台語）員警李喬鑫：不行，剛剛那邊不行，他們人都在那裡看。放
在後車廂的備胎那邊（台語），一個白色的盒子內。
員警李喬鑫：（對員警徐國明說）幹你娘，搜到「豆子」（發出笑聲）。
員警徐國明：阿災（台語）。
員警李喬鑫：他們沒感覺，他們沒感覺，可是要找時間拿起來。
員警徐國明：等一下你跟…（模糊不清）講。
員警李喬鑫：好。
員警蔡明倫：還沒拿掉，還沒拿掉，「豆子」還沒拿掉。
員警李喬鑫：還沒...等一下...⑨員警李喬鑫向員警馬世俊表示已搜索完畢後，員警馬世俊指
示員警李喬鑫將被告車輛開回警局，員警李喬鑫將被告車輛駛出地下停車場後關閉密錄器。
⒉證人即在場員警林士詔於本院審理時具結證稱：當天我是現
場指揮官，我們大概是在當天或前一天接獲線報說被告手上有槍，據我們所知當時被告會回到板橋家中，本案未事先聲請取得搜索票的原因是因為我們收到的是即時資訊，但聲請搜索票跟拘票無法很即時，實務經驗上也有以諄諄教誨令對方主動交付，或是詢問對方槍在何處對方就直接交出槍枝等經驗，所以我們想試試看，若突破不成就吸收對方做線民一起辦案。當天出動的員警至少有7、8位，因為本件是槍砲案件，且現場是開放式的地下停車場，我記得至少有兩座樓梯和電梯，所以我們到現場執行偵查作為，就是跟被告溝通、互動的過程中，不只要確定他的人，還有他車上有多少人、槍到底在人身上還是在車上、樓梯間會不會有人來接應他，其實7、8人要去應對這些狀況，我覺得是算少的。實際上並無同仁或轄區警員通報被告車輛遭攔查未停的紀錄，然因為槍砲案件若一開始就問對方槍的事情，對方會很敏感，讓雙方都危險，所以我們擬定的方案是以交通問題來讓被告卸下心防，當下比較能控制現場，等確認現場周遭皆安全，我們才向被告說明來意，並非故意欺騙被告。當時我們並非盤查被告，只是想跟他聊，我也再三告誡現場同仁沒有拘搜票，不能違法搜索，沒想到眼尖同仁直接看到，我們才被迫直接轉換成現行犯模式開始偵辦。因為我們並不知道被告返家時車上有多少人、槍在車上或身上，所以第一時間是想要先控制、安撫好被告後，與他溝通看看是否願意主動交付，但在溝通過程中，我們同仁蔡明倫警員就從車窗看到扣案物，根據他的描述，他從前擋風玻璃外就看到副駕駛座有一個夾鏈袋，裡面裝金屬物質，有一個角度就看出那是子彈，同仁直接反應他看到東西後，與被告近距離互動的一位巡佐就問被告「我們同仁看到了，你願不願意主動交付？」，最後被告把那袋東西取出來，就是槍跟子彈。我記得當時我們接獲的情資有說被告可能放槍的地點有兩處，一處就是在副駕駛座地上，後面還有另一處，當時請被告下車就是怕槍在那個地方，離大家太近，也是因此同仁才會先針對副駕駛座下面看等語（見本院卷第240、241、246至263頁）。⒊證人即在場員警蔡明倫於本院審理時具結證稱：最早看到車
內物品的人是我，當時我們先上前確認被告身份，因為有安全疑慮，所以我有先稍微在車子外圍查看一下車內有無可疑違禁物，當時我從副駕駛座擋風玻璃的角度看下去剛好看到副駕駛座下方放著透明夾鏈袋，袋內有金屬發光物，因我用手電筒照射，進一步確認就是子彈外型的金屬物。我當天到現場時就知道本案是跟槍械有關，根據經驗判斷這些東西大概會放在椅子底下這些地方，所以才往椅子底下去看，想要確認目視所及的地方有無違禁物等語（見本院卷第264、265、269、270頁）。
⒋證人即在場員警李喬鑫於本院審理時具結證稱：當天我們接
獲線報後到地點，經管理員同意在地下停車場等被告回來，被告回來後我們上前表明身份，請他先下車配合我們，下車時男生坐駕駛座，女生坐副駕駛座，我們請駕駛繞到副駕這邊，二人都在車外後我們就表明來意，然後我們從車外看進去，有看到金屬顏色的疑似子彈物，直接就問被告，經過我們對他曉以大義，請他自己取出來等語（見本院卷第271頁）。
⒌由上開勘驗結果及證人證述可知，本件警方於被告返家之前
即已掌握被告之行蹤及其可能持有槍枝之情資，故於未事先聲請搜索票之情形下進入被告住處地下室停車場埋伏守候，並於被告及其女友開啟車門準備下車之際，上前向其等佯稱警方因接獲通報表示被告返家途中經警攔檢未停，遂依據車號及車籍資料前往被告住處查明情況，嗣經被告否認有何遭攔檢未停或持有違禁物品之情事後，在場員警即持手電筒照射被告車輛副駕駛座下方處，並表示發現狀似子彈之物體，期間被告雖始終否認持有違禁物品並表達不同意搜索之意思，惟仍在警方之要求下自行從副駕駛座下方將裝有本案槍彈之透明夾鏈袋取出，旋遭警方以現行犯逮捕。
⒍又依上開五㈠⒈⑦所示密錄器影片勘驗內容，警方逮捕被告後繼
續搜索被告車輛後車廂底層隔板放置備胎處時，曾從其內取出一個裝有黑色絕緣膠布包覆之狀似電池之圓柱體，及綠色電路板之白色盒子，然該員警旋將該盒子闔上並結束搜索（詳見本院卷第172-1至172-4頁勘驗筆錄附件擷圖7幀），而依證人林士詔於本院審理時具結證稱：影片中出現的綠色電路板外觀看起來有點像「豆子」，就是汽車追蹤器，以我們實務上經驗，它上面這排好像全部都是電池，另一邊應該會接一個電子設備，我看過有「豆子」是這樣的等語（見本院卷第242、252、253頁），足見上開裝在白色盒子內之物品，要屬GPS定位追蹤器無訛。再依上開五㈠⒈⑧所示影片勘驗內容，配戴密錄器之員警李喬鑫於結束搜索後車廂後，隨即與員警蔡明倫、徐國明、馬世俊對話並提及放在備胎處的「豆子」是否有先拿起來、方才搜索時搜到「豆子」，然被告並未發現、要找時間拿起來等情，及證人李喬鑫於本院審理時具結證稱：「豆子」就是衛星定位追蹤器，在影片中說到「剛剛有拿起來嗎」，是指那個白色盒子，因為有看到「豆子」，所以跟他們講注意一下，因為那個東西不適合拿出來、不該有那個東西在那邊等語（見本院卷第272至274頁），足認被告車輛後車廂下方備胎處確藏放有俗稱「豆子」之GPS定位追蹤器，且前往被告住處守候之員警就此事早有所知，並相互討論被告並未發現此事、欲找時間將該GPS定位追蹤器取回等情，依此情形以觀，該GPS定位追蹤器係由偵辦本案之員警事先放置，作為追蹤被告行蹤之用乙情，至為明顯。㈡警方自被告車輛中發現本案槍彈之過程係屬搜索：
⒈公訴意旨雖認本案係警方於盤查被告之過程中，在車外看見
藏放於座椅底下之子彈，再由被告自行取出本案槍彈交付警方查扣，惟按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款固定有明文，然上開規定係以「查證人民身分」為其目的，只有當有明顯事實足認被盤查人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第一編第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院101年度台上字第763號判決、109年度台上字第1536號判決同此意旨）。
⒉本件依證人蔡明倫上開所證可知，其於發現本案槍彈前已然
知悉被告所涉為槍砲案件，且依其經驗認為槍彈很有可能藏放於車輛座椅下方，因而持手電筒照射檢視後，發現有金屬反光物品，復進一步確認為子彈形狀，證人林士詔亦證稱本件之線報內容已有提及被告所持有之槍枝可能放置之地點包括副駕駛座下方等語，有如前述，是員警蔡明倫持手電筒向被告車輛副駕駛座下方照射，藉以尋找槍砲案件證物之行為，顯與查證被告身分之目的無關，而屬對犯罪事證之蒐集。且觀上開五㈠⒈③所示勘驗情形，於員警蔡明倫持手電筒照向車內並稱「那個什麼塑膠袋是什麼？塑膠袋，車底下塑膠袋是什麼？」等語時，員警李喬鑫即將上半身自開啟之副駕駛座車門稍微探入車內查看副駕駛座下方（本院卷第105頁勘驗筆錄附件一圖6），此部分作為亦顯已踰越一目瞭然之目視搜尋範疇，實質上已屬於對被告車輛內部之搜索行為，自應依刑事訴訟法關於搜索、扣押之相關規定判斷搜索是否合法、所取得之證據有無證據能力。
㈢本件員警對本案槍彈所為無搜索票之搜索行為，係屬違法：
⒈按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定逕行搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂逕行搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒉本件員警對本案槍彈之搜索程序，與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符：
①檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯
罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。
②本件依卷附臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄所載，
搜索依據為依刑事訴訴法第130條執行附帶搜索（見110年度偵字第13390號卷【下稱偵卷】第21頁），惟依上開法條及最高法院判決意旨，應於被告遭「合法逮捕」後方可為之，惟依證人林士詔於本院審理中證稱：當時我們並非盤查被告，只是想跟他聊，我也再三告誡現場同仁沒有拘搜票，不能違法搜索，沒想到眼尖同仁直接看到，我們才被迫直接轉換成現行犯模式開始偵辦等語（見本院卷第250頁）及本院上開勘驗結果可知，員警搜索發現本案槍彈前，並未先行逮捕被告，反而係在搜索發現本案槍彈之後，方以此為由依現行犯之規定逮捕被告，顯見員警當時係於被告未經「合法逮捕」之情形下，即對被告車輛進行搜索，從而，是本件員警對本案槍彈之搜索，難認符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。
⒊本件員警對本案槍彈之搜索程序，與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索、第131條第1項之逕行搜索之要件均不符：
①同意搜索部分：
依本院上開勘驗結果可知，被告於搜索過程中始終否認持有違禁物，除曾詢問員警是否持有搜索票外，復明確表示不同意員警進行搜索，故員警對被告車輛搜索前，並未取得被告之同意。至卷附自願受搜索同意書雖記載由被告住處社區主委楊啓修同意搜索新北市○○區○○路0段000巷0弄00號B1地下停車場等旨，並由楊啓修簽名及蓋有「文化遠見公寓大廈管理委員會郵件包裹專用章」1枚（見偵卷第19頁），然縱認公寓大廈管理委員會主任委員得同意警方搜索地下室，然其對被告所駕之車輛顯無管領、支配之權力，而無從同意警方搜索被告車輛，故上開自願受搜索同意書亦無從作為本件員警搜索程序之合法依據。
②逕行搜索部分：
由上開說明可知，得逕行搜索之對象限於「找人」，而非「找物」，本件員警搜索被告車輛之目的，顯係在尋找被告涉犯槍砲案件之證物，自與逕行搜索之要件不符，亦不得以此為本件員警搜索程序之合法依據。
⒋綜上所述，本件員警對系爭槍枝無搜索票之搜索，不符合同意搜索、逕行搜索及附帶搜索之要件，係屬違法之搜索。
㈣本案因上開違法搜索扣得之改造手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等事證，經權衡後，均無證據能力：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院104年度台上字第3227號刑事判決意旨）。
⒉本案員警乃違法搜索，業如前述，則經參以上開所列各項情
狀標準審酌及權衡後，分列如下：①違背法定程序之程度：
以本案就警方實際偵查作為而言，警方事前即以不詳方式在被告所駕駛之車輛上違法放置GPS定位追蹤器，復於夜間進入被告住處地下停車場內，以被告遇攔查未停之不實事由為藉口上前接近被告，再於無搜索票之情況下對被告所駕駛之車輛進行搜索，視刑事訴訟法上搜索相關規範為無物，非僅搜索執行方法或程序有所瑕疵。
②違背法定程序時之主觀意圖：
依擔任現場指揮官之員警林士詔於本院審理中上開所證可知，警方事前已接獲情資知悉被告可能持有槍枝，並欲調查被告犯罪事證，卻未依循法律所定之報請檢察官許可後向法院聲請核發搜索票流程，更違法放置GPS定位追蹤器，復未如實向被告表明其等欲執行搜索之原因及用意，以不實事由上前接近被告，且於被告質疑警方搜索之依據並表達不同意受搜索之意後，仍以持手電筒照射車內找尋槍枝之方式為搜索作為，員警故意違背法定程序之主觀意圖甚為顯然。
③違背法定程序時之狀況：
證人林士詔於本院審理時證稱：這件一開始基礎比較薄弱，所以我們起初就沒有擬定很強勢的作為；沒有事先聲請搜索票是因槍枝流動非常快，現在在他手上，下一秒在哪不知道，他會藏在哪裡不知道，問題點在於本件很容易扯到違法搜索，所以我們一開始擬定的方案，跟同仁告誡的最高原則是我們絕對不違法搜索，若不行，我們試試看把他吸收成為線民等語（見本院卷第257、260、262頁），足見員警當時係因掌握之事證尚不足以聲請搜索票，故以上開違背法律程序之偵查手段，基於僥倖心態希望能查獲被告犯罪之事證，並非因擔憂鎖定對象將持違禁物品另行犯案或湮滅罪證等緊急狀況而不得不當場發動搜索。
④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
員警私自在被告車輛之後車廂放置GPS定位追蹤器，已嚴重侵害被告之隱私權，且本案搜索時間為依法不得搜索之夜間時段，地點在被告住處之地下停車場，搜索標的則為被告私人管領之車輛，屬於被告之私領域，並非公共空間，且被告於搜索之初即否認持有違禁物，並表示不同意員警搜索，惟員警仍逕自搜索被告車輛，侵害被告隱私權利甚鉅。
⑤犯罪所生之危險或實害：
扣案改造手槍、子彈雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且若成立犯罪，所涉及為法定本刑5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金之非法持有非制式手槍及法定本刑5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰金之非法持有子彈罪嫌。然依卷內事證，尚無證據證明被告主觀上計畫或客觀上有持前開物品從事何犯罪行為，則單以被告持有扣案改造手槍、子彈之狀態，對於他人或社會尚未產生任何實害。
⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
本案員警於執行職務過程中，顯係為規避聲請核發搜索票之程序，而以被告經攔檢未停之理由，踐行搜索罪證之實，明顯無遵守法定搜索程序之心態。是本案若排除員警違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
如員警於合法盤查被告之情形下，能遵守以目視方式檢查交通工具之界線，應無法發現藏匿於副駕駛座下方之本案槍彈。惟員警既已接獲被告可能涉嫌持有違禁物品之情資而鎖定被告，如循線鞏固情資並據以聲請核發搜索票發動搜索，仍有發現本案槍彈之可能。
⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
又本案扣得之改造手槍、子彈，足堪作為被告涉有非法持有非制式手槍及子彈犯行之積極物證，據此衍生之鑑定書亦係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告顯難再事爭執，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高。
⑨是經依比例原則及權衡原則綜合斟酌上情後，認員警就本案
違背法定程序之程度甚為關鍵，並係在無任何急迫情形下故意違反法定程序，侵害被告之隱私權非輕，如警方能依循正當法律程序請票搜索，尚有發現扣案改造手槍、子彈之可能，又被告所涉罪嫌雖屬重罪，但尚未產生具體實害，如採用此一違法取得之證據，對被告訴訟上防禦權甚不利益，亦難遏阻員警故意規避令狀原則以不正取證之作為，是以為導正員警取證觀念，維護被告之權益，爰依刑事訴訟法第185條之4規定排除本案違法取得之扣案手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等證據之證據能力。
六、被告於司法警察調查中所為之陳述，無證據能力㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2規定，
司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告或嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。立法意旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告或犯罪嫌疑人之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，得以免除全程錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影詢問犯罪嫌疑人取得之陳述，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，綜合違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀等事項，予以客觀之判斷並權衡後，以決定應否賦予證據能力。否則，無從為客觀之判斷與取捨，逕採為不利被告認定之依據，即有證據調查未盡與理由不備之違法(最高法院101年度台上字第848號刑事判決意旨可資參照)。
㈡被告於本院準備程序中表示其係因警方向其表示若不配合將
案件簡單解決，就要連同其女友一併偵辦，其才會依照警方要求之內容製作警詢筆錄，警詢中所述情節是其與警方一起想好後，再照著筆錄唸，筆錄所載之情節實際上均不屬實等語。經本院勘驗卷附警詢過程錄影光碟結果略以：筆錄製作過程為員警與被告一問一答，員警提問與被告回答之內容，與警詢筆錄記載幾乎一致，僅部分用詞稍有不同，被告回答時表情木然，直視前方，幾無任何思考、停頓情形。且除在影片時間4分40秒時畫面外出現一聲音，表示筆錄中記載被告係以4萬5千元購得槍彈部分，就實際購得槍枝、子彈數量所為陳述不夠具體，製作筆錄之員警遂再詳細詢問被告該次購得槍枝及子彈之數量，並於被告回答後，製作筆錄之員警將被告此部分陳述打字記入筆錄中外，其餘之詢問過程中，無論員警詢問及被告回答時，均未見員警有何打字輸入筆錄內容之動作，有本院勘驗筆錄附件1份可佐（見本院卷第171頁），復據證人即製作警詢筆錄之員警林士詔於本院審理時具結證稱：（經提示上開勘驗筆錄並告以要旨）以我自己辦案方式有兩種可能，其一如我方才所述，案子非我完全一手主導，有些比較熟的可能先問過被告大致內容再給我例稿；另一種可能是，我在做筆錄前會跟對方聊很久，聊的時候我會先記錄下來，並直接打在筆錄裡，我也會告知對方，最後正式問的時候內容還是可以增減，前面可能聊了二、三個小時，聊完我突然要開始打時可能會忘掉細節，所以我會先打好，最後我在開始正式筆錄前，我會告知對方現在要開始正式筆錄，會以此刻開始的答話為最後筆錄內容，所以應該是這種情況，之前我已跟被告來來回回聊了很久，重點都已問好了，在正式筆錄時還有要補強的才會像剛剛那樣，有一兩句有打字的聲音，可能在聊的時候沒問到的重點需記錄下來等語（見本院卷第245頁），可知被告本案警詢筆錄製作經過係由警員預先繕打筆錄後，再由被告照稿唸誦並錄音、錄影，然警員於製作筆錄前究有無詢問被告、係如何詢問被告等過程，並未錄音或錄影，以致無從檢驗被告於警局之陳述是否確與筆錄上所載內容相符、亦無從查悉警員有無以不正方法詢問，證人林士詔雖證稱筆錄內容係照其與被告預先「聊天」之內容繕打製作，然員警對被告涉案情節加以探究，即為刑事訴訟法上之「詢問」，而有上開規定之適用，自不能藉「聊天」之名義，即規避製作警詢筆錄時應全程錄音、錄影之要求，況依本院上開勘驗結果，被告於筆錄製作過程中表情木然、直視前方，回答內容與警詢筆錄記載除部分用詞稍有不同外幾乎一致，是被告所稱其係為避免女友同遭偵辦始依照警方要求之內容製作筆錄照稿唸出，所述內容均非實在等情，實非無據。
㈢衡諸警員於警詢筆錄繕打製作完成後，尚知使被告依照筆錄
記載內容補行全程錄音、錄影，足見警員於製作被告警詢筆錄完成前之詢問過程未予錄音、錄影，似非出於疏失，而係出於刻意規避詢問全程錄音規定，此舉徒使多年來未見之違法詢問陋習再現，倘若從寬採認此種情況下製作之警詢筆錄具有證據能力，前揭規定無異流於形式，形同具文，並鼓勵警方先以檯面下之方式取得被告陳述後，再要求被告在錄音或錄影設備前，照稿唸誦警員早已繕打完成之筆錄，則上揭法規範旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當之立法原旨均喪失殆盡。本案被告於警詢中所為不利於己之自白對被告訴訟上不利益之程度甚高，而被告既稱其於警詢筆錄上所載不利於己之自白非出於其任意性，本件負責詢問被告之警員於詢問筆錄過程中又係蓄意違反全程錄音或錄影之法律規定，違法程度上非輕微，檢察官亦未能提出其他證據，以資證明警詢筆錄上載內容係出於被告任意性陳述，揆諸前揭說明，應認被告於警詢中所為之陳述亦不具證據能力。
七、依本案現餘未經排除證據能力之證據，尚難認被告涉犯非法持有非制式手槍及具殺傷力子彈之犯行：
查被告於偵查中固坦承其持有本案槍彈之事實，惟本案既已缺乏扣案非制式手槍、子彈及鑑定書等證據足佐其此部分自白內容為實在，無法補強其自白之真實性，自不得以被告此一自白作為有罪認定之唯一證據，尚難據此認定被告涉犯上開犯行。
八、綜上，公訴人本案所舉各項事證尚不足使本院確信被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，此外，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
九、沒收部分㈠按104年12月30日增修、105年7月1日施行之刑法第40條規定
：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第1項）、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」（第2項）、「第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3項）其增修之立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。是增修後之刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進上開單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知。此與刑事訴訟法第455條之34規定：「單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。」係真正客體程序（對物訴訟）之單獨宣告沒收，尚屬有別。至於同法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」乃有罪判決書就個案情形應記載事項之規定，與前述判決不受理、免訴、無罪而於判決中為單獨宣告沒收之諭知，並不互斥。（最高法院110年度台上字第3580號判決意旨參照）㈡查扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）經送鑑結果，
認係非制式手槍，由仿手槍外型製作之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年5月21日刑鑑字第1100030872號鑑定書1份可憑（見偵卷第89至91頁），核屬違禁物，本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，當不宜放任於社會流通，而被告被訴非法持有非制式手槍犯行，雖經本院認定無罪，惟基於違禁物乃法所禁止持有物品之特性，且檢察官亦已於起訴書中載明聲請沒收此項物品之意旨，參照上開說明，基於訴訟經濟原則，本院爰依刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收之。又上開鑑定書雖經本院排除其證據能力，然此部分僅係指其不得作為證明本案犯罪事實成立之證據，與沒收範圍應適用自由證明法則不同，仍得作為認定沒收與否之憑據，併此敘明。
㈢扣案子彈5顆經試射鑑定結果，僅3顆具殺傷力，其餘2顆無法
擊發，不具殺傷力等情，有前揭鑑定書及內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100090287號函1份在卷可按（見本院卷第83頁），其中具殺傷力之子彈3顆部分業因試射擊發而裂解，已無子彈之結構與效用，連同不具殺傷力之子彈2顆均非屬違禁物，爰均不另宣告沒收。
㈣又扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）並非違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志法 官 王筱維上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱淇中 華 民 國 111 年 7 月 13 日