臺灣新北地方法院刑事判決111年度簡上字第419號上 訴 人即 被 告 陳建甫上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國111年9月13日所為111年度簡字第3447號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署111年度調偵緝字第248號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於未予沒收部分撤銷。
陳建甫未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、爰陳建甫（原名陳致平）於民國110年1、2月間某日，在臺北市○○區○○路0段00巷0○0號「寶徠花園廣場」裝潢工地內，明知其因周轉困難，已將業主蘇偉銘預付之工程款挪作他用，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，向陳彥嘉表示其承攬業主蘇偉銘位於新北市○○區○○路000號4樓之工程，欲委託陳彥嘉施作上開新泰路案場之水電工程，雙方約定總工程款為新臺幣（下同）11萬8200元、追加主幹線工程1萬5225元，共13萬3425元（嗣陳彥嘉於同年4月8日開立工程估價單費用為13萬3900元、同年月陳建甫再追加瓦斯管線工程費1萬1500元），並約定於完成第二階段工程時，陳建甫須給付總工程款之7成，致陳彥嘉陷於錯誤，同意未收取頭期款即承攬上開新泰路案場水電工程，嗣於110年4月23日陳彥嘉完成施工第二階段，欲向陳建甫請領七成款項（總工程款之七成及已施作完成之瓦斯、主幹線費用，總計為12萬6000元），陳致平藉故佯稱：「還在雲林醫院顧母親後天回台北」、「家母拔管，錢我準備好了，待跟殯儀業者談好，我就先回台北，歹勢」等理由，僅支付2萬元後，後即避不見面，陳彥嘉始知受騙。
二、案經陳彥嘉訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分㈠本案據以認定被告陳建甫犯罪之供述證據，公訴人、被告在
本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：被告於本院中上訴意旨略以：伊無詐欺之犯意，本件僅為民事糾紛，請撤銷原判決改判伊無罪；若法院仍判伊有罪，伊有和解賠償意願，請從輕量刑並為緩刑宣告等語。
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人陳彥嘉於偵查中具結證稱
：被告在110年1、2月間在臺北市寶徠花園大樓，欲委託伊承作新莊區新泰路工地的水電工程，被告說會付伊3成的頭期款、作到一個段落會付7成的工程款，完工會有尾款。但被告說他忙，因此頭期款拖了好幾天，伊都已經作到可以請第二期的7成工程款了，被告還是沒有給伊錢，被告說他母親過世，但也沒有訃聞，最後就聯絡不上被告等語（新北地方檢察署110年度偵字第30758號卷〈下稱第30758號卷〉第39至40頁）；證人即屋主蘇偉銘於偵查中證稱：該工程給付工程款方式，應按照完工進度付錢，但被告說沒錢，要求伊先付款，但伊付款後，被告卻未完工等語(同署111年度調偵緝字第248號卷第29頁)相符，並有本票影本、被告與證人陳彥嘉之對話紀錄截圖在卷可參(第30758號卷第11頁、第15頁)。而被告之母並未於110年間過世，此有被告己身一親等資料查詢結果、被告之母個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果在卷可憑（第30758號卷第57至59頁）。被告於偵查中坦承：
伊確實有收取蘇偉銘90萬元，但當時資金有別的運作、周轉不靈，因此拖延付款給陳彥嘉。伊跟陳彥嘉講在醫院照顧母親或母親過世都是假的，只是想拖延時間等語不諱(同署111年度調偵緝字第248號卷第29頁)，確見被告一再對告訴人給付工程款之請求敷衍推託，甚至不惜捏造母親死訊欺騙告訴人，迄本件經告訴人訴諸司法程序，被告於偵查及本院審理中雖一再表示僅為民事糾紛，有賠償告訴人剩餘款項之意，然迄今仍未賠償分文，足見被告行為時主觀上自始即無付款之真意，而具有詐欺犯意無疑。
㈡綜上所述，被告於本院中空言否認犯行，所辯核無足採，本
案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及上訴駁回之理由㈠核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審簡易判決已於理由欄內具體說明以行為人責任為基礎，審酌被告因無法如期給付工程款，不思尋求正當管道與告訴人協調給付工程款項事宜，竟以佯稱母親住院、過世詐騙告訴人，藉以取得拖延給付工程款之不法利益，其動機及目的俱屬不當，復參酌其犯罪之動機、目的、手段，智識程度為國中畢業(依個人戶籍資料所載)，告訴人所受損害程度，坦認犯行，惟迄今未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如原審簡易判決主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡之情事，自不得逕指原審量刑有何不當。又被告提起上訴後，於本院審理中，均未再賠償告訴人，此有本院公務電話紀錄表2份在卷可查，可見原審量刑基礎亦未發生改變。是以被告提起本件上訴否認犯行，或請求從輕量刑並為緩刑宣告等語，均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判(即原判決未予沒收)之理由㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。
次按修正後刑法關於犯罪所得之沒收，無刑事訴訟法第370條第1項、第2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號、108年度台上字第1361號判決意旨參照）。
㈡本件被告因犯罪取得12萬6000元之不法利益，為其犯罪所得
，除被告已償還告訴人之2萬元部分外，其餘之10萬6000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決未就被告上揭犯罪所得宣告沒收追徵，容有未洽，自應由本院就原判決理由中所載未予沒收部分予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官歐蕙甄聲請簡易判決處刑，由被告提起上訴，經檢察官詹啟章到庭執行公訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀法 官 洪韻婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張如菁中 華 民 國 112 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。