臺灣新北地方法院刑事判決111年度侵訴字第43號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 A男 真實姓名年籍資料詳卷選任辯護人 陳宏銘律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第46806號），本院判決如下：
主 文
乙 成年人故意對少年犯乘機性交罪，共參罪，各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、乙 (真實姓名年籍詳卷，下稱乙 )係代號AD000-A110455號女子(民國93年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 )之舅舅，並同住於新北市○○區住所(完整地址詳卷，下稱○○住所)，與甲 間有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。乙 明知甲 係12歲以上未滿18歲之人，竟於110年農曆過年前某連續3日之夜間，趁與甲 同睡○○住所同一房間內之機會，且見甲 熟睡，處於不知抗拒之狀態，基於乘機對12歲以上未滿18歲之少年為性交之犯意，在該房間內以嘴舔甲
胸部及下體並以手指插入甲 下體，而對甲 為乘機性交行為得逞。
二、案經甲 及甲 父親代號AD000-A110455A(真實姓名年籍詳卷，下稱丁 )訴由新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
理 由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查本案被告乙 係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之罪，係屬性侵害犯罪，揆諸上開說明，本判決關於告訴人甲 之姓名、生日、住居所及相關證人姓名等足資識別被害人身分之資訊，均以代號代之或隱匿之，合先敘明。
二、證據能力㈠內政部警政署刑事警察局測謊鑑定之證據能力：
⒈按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度台上字第1865號、109年度台上字第3527號判決意旨參照）。查本案受囑託鑑定機關內政部警政署刑事警察局將施測檢查結果以機關名義函覆，並檢附受測人即甲 所簽立、載明出於自由意志同意接受測謊之測謊儀器測試具結書，且測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利含得拒絕接受測謊測試，由甲 簽名同意。又甲 接受測謊前無不適情形，且本件施測人員具備測謊專業能力，測謊儀器運作狀況正常，施測地點係在該局刑事鑑識中心測謊室，測試環境狀況良好，無不當外力干擾，測謊方法係先以熟悉測試法檢測甲 之生理圖譜反應情形，並使其熟臆測試流程，再以區域比對法測試後，就所得生理圖譜進行分析量化，有內政部警政署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第1110500152號鑑定書暨測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器波動圖譜附卷可資佐證（見不公開偵卷二第22-26頁）。是本案測謊鑑定在程式與形式上，均符合測謊之程序要件。被告主張測謊鑑定無證據能力，惟迄至本案辯論終結均未提出本案測謊鑑定環境、過程是否有違法之情，難認被告爭執本案測謊鑑定之證據能力係屬有據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本案檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連
性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。至被告及其辯護人主張證人甲 、丁 於警詢時所為之證述無證據能力乙節，本院並未將上開證據引為認定被告有罪事實之證據，故就被告及其辯護人爭執上開證據之證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承甲 係93年4月生，於案發時係12歲上以尚未滿18歲之少年，又其為甲 之舅舅，案發時與甲 同住在○○住所同一房間內等情，惟矢口否認有何成年人故意對少年為乘機性交犯行，辯稱：伊雖然與甲 同睡在1張併在一起的床，但沒有對甲 為任何猥褻或性交行為，且當時○○住所有空房，甲 母親所購買之新家亦有甲 房間，倘伊對甲 有任何猥褻或性交行為，甲 自可至其他房間或居住新家，但甲 仍與伊睡同一房間，甚至和伊一同出遊，可見伊並未對甲 有任何猥褻或性交行為云云。經查：
㈠甲 係93年4月生，於案發時係12歲上以尚未滿18歲之少年，
又被告為甲 之舅舅，於案發時與甲 同住在○○住所同一房間內等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見不公開偵卷一第4-5頁、偵卷第15-16頁、本院卷第45、244頁），核與甲 、丁 於偵訊及本院審理時之證述、甲 之母親（即戊 ）於警詢、本院審理時之證述相符（見他卷第13-15頁、不公開偵卷一第32-33頁、本院卷第143-194頁），並有代號及真實姓名對照表在卷可查（見不公開偵卷一第38、不公開偵卷二第2頁），是此部分事實，可堪認定。
㈡證人甲 、張○○、丁 、丙 之證述：
⒈證人甲 於偵訊及本院審理時證稱：被告是伊舅舅，在110年
農曆過年前，除夕前一週，除夕應該是沒有，日期伊已經忘記了，可能是在2月4日前後，當天我睡在家中，被告跟伊同房不同床，房間裡有1個雙人床和1個單人床併在一起，被告睡雙人床，伊睡單人床，半夜伊在睡覺，伊感覺到被告用手摸伊全身，用嘴巴舔伊全身，包含胸部、下體，並用手伸進伊陰道內，伊每翻身一次，就會被用下一次，伊沒有睜開眼睛，沒有做任何動作或說話，伊很害怕，覺得很噁心，當時伊爸媽吵架，常常不回來，偶爾會回來睡另一個房間，當時只有伊和被告在家，伊不敢叫，被告是男生，力氣比伊大，伊當時也不知道該怎麼辦，隔天又有發生同樣的事，連續幾天，至少3次，情形都一樣，都有用手指插入陰道，伊都沒有反抗或拒絕，伊很害怕，怕被告會強行把伊壓下去，第一次發生後，隔天被告又來，再隔天也有來，都是一樣情形，後面伊就忘記了，後來伊有拿很厚的被子在睡覺的時候把自己捲起來，伊睡著之後也不知道他有沒有來；被告對伊做完這件事後，越來越疼伊，帶伊出去買衣買鞋，在這之前很平淡，伊只是睡在那裡，起床就會出門，很晚才回來；伊有把這件事情跟同學張○○說，後來有跟爸爸（即丁 ）說，還有跟同學鄧○○、老師（即丙 ）講，同學是用視訊聊天，當時是疫情期間，丙 是8月底用手機講電話，丁 有在6月某天帶伊去公園走走，就有聊到這件事情，當面跟丁 講，丁 說請老師協助，日記是伊記在電腦內的，伊分很多次寫，一段就是一次，伊都是寫在同一個檔案；伊和丙 講之後，丙 就有通知輔導室，輔導室有請社工來協助，之後再去警察局做筆錄；伊因為這件事情一直走不出來，有開始做諮商，也有跟心裡師討論要去看醫生就診，看了一個月，因為不太想用藥物控制自己，覺得人很不舒服，就沒有再去找醫生等語（見他卷第13-14頁、本院卷第143-162頁）。
⒉證人張○○於偵訊時證稱：伊是甲 補習班同學，在110年7月1
日伊在家裡與甲 視訊，甲 具體陳述內容伊忘記了，但伊記得甲 好像蠻害怕的，伊記得甲 說那段時間跟被告睡同一房間，被告會在甲 睡著的時候，對甲 做不好的事情，不好的事情算是猥褻，具體伊忘記了，甲 對伊說這件事情的時候，伊有點擔心甲 ，想說怎麼過半年這麼久才說，伊跟甲 說向老師或爸爸（即丁 ）說等語（見偵卷第6頁）。
⒊證人丁 於偵訊及本院審理時證稱：大概在110年6月底，甲
在公園有跟伊說遭被告性侵，但沒有跟伊說的很詳細，甲跟伊說的時候眼眶紅紅的，眼淚快掉下來，很難過的樣子，當時因為疫情關係，伊沒有什麼錢，有去找律師，律師說要給錢才會跟伊說方法，法院也停起來，所以才會拖到8月，
甲 就去找老師跟老師回報，後來學校介入、社工介入，才會進入司法程序；伊之前住在○○住處，在110年7月份時搬走，甲 跟伊一起搬走，因為甲 跟伊說被告對她毛手毛腳等語（見偵卷第14頁、本院卷第163-171頁）。
⒋證人丙 於偵訊及本院審理時證稱：甲 是在高三快開學前、1
10年8月在通訊軟體LINE電話中告訴伊的，甲 打電話給伊是要講冷氣卡、班費的事，因為甲 是班上總務，甲 告訴伊沒有辦法拿到班上的冷氣卡、班費，伊問原因，甲 說她現在因為家裡有事情，不住家裡，伊問什麼事情，甲 說被告對她做不好的事情，人身有侵犯，甲 沒有很仔細描述是什麼樣不好的事情，只是說跟那個有關的，伊追問情形，甲 說只差沒有插入而已，感覺上甲 就是害怕的、緊張、支支吾吾、吞吞吐吐，感覺很不想講，甲 說是高二、110年農曆過年前後，那段時間甲 爸媽吵架，甲 狀況不好，甲 高二上下學期差別很大，甲 家住得很遠，每天5點多就要起床，如果沒有坐到第一班車就來不及，甲 每天都很準時甚至提前到，且每天都有很好的早餐吃，甲 說是被告載她來，也幫忙買早餐，所以甲 上學期狀況很好，感覺被告很照顧甲 ，但下學期開學，甲 常常精神不好，上課常常在睡覺，早餐也常常有吃沒吃的，甲 說被告沒有幫忙買，伊問原因，甲說被告工作換地方就沒辦法載她，甲 上課睡覺、精神不好的事，甲 說爸媽吵架或家裡有事，沒有說清楚，下學期甲整個學習狀況一直掉下來，上學期一起讀書的同學，也變得沒那麼常在一起，甚至會自己選去邊邊的位置自己坐，上課、午休都在睡，能睡的時候就一直睡，上下學期差異很大，班上同學知道高二上學期甲 和被告關係很好，下學期甲 就不再談被告的事情，在下學期期初要交班費時，甲 曾說手上沒錢，可不可以晚點交，伊說若家裡真的不方便，晚一點沒關係；甲 告訴伊後，伊不知道該怎麼問，怕對甲 造成第二次傷害，所以返校日就請甲 去輔導室，輔導老師、社工跟甲 談過後，就請甲 去報案等語（見偵卷第6-7頁、本院卷第173-183頁)。
㈢依證人甲 前揭證述，被告在110年農曆過年前、甲 半夜在睡
覺時，連續3天以嘴舔甲 胸部、下體，且以手指插入甲 下體之方式，對甲 為猥褻及性交行為，甲 雖因被告行為而醒，然未睜開眼睛或對被告有任何言語、動作，事後甲 曾將此事透過視訊告知其同學張○○、鄧○○、在公園當面告知丁、透過手機電話告知丙 ，亦有寫日記，復有因這件事情就診、諮商，嗣丙 轉知甲 就讀學校輔導室，輔導室請社工協助，並至警察局製作筆錄提告。而參酌證人張○○、丁 、丙前揭證述內容，甲 於110年6至8月間確實曾透過視訊、電話或當面告知方式，告訴其同學張○○、丙 及丁 被告對其所為性侵一事；甲 亦有將被告對其性侵一事書寫於日記中，嗣亦因此事至醫院就診、諮商等情，有卷附日記、輔仁大學學校財團法人輔仁大學附設醫院111年9月29日校附醫事字第1110006931號函暨其所附病歷資料、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心111年10月3日新北家防護字第1113438394號函暨其諮商摘要報告可查（見他卷第18-19頁、本院卷第225-235頁）。又被告為甲 之舅舅，依證人丙 、B父之證述，於本案發生前，甲 與被告之感情融洽（見偵卷第7、14頁反面），且依被告於偵訊時供稱其尚有幫忙繳納甲 補習費、載
甲 上下課、買早餐、與甲 一同出遊等語（見偵卷第15-16頁），則甲 與被告間並無交惡、怨隙，衡情並無構陷被告入罪之必要。復依證人張○○、丁 及丙 前揭證述，甲 於案發後數月始向其同學張○○告知此事，經張○○建議將此事告知
丁 ，嗣甲 向丁 告知此事，而後係因甲 為班上總務，未能交出冷氣卡、班費，經丙 追問後，甲 始向丙 告知被告對其性侵一事，經丙 請甲 至輔導室找輔導老師，於與輔導老師、社工談過後，甲 自警察局報案提告，本案始進入司法程序，故本案係因甲 未能如期繳交班上冷氣卡、冷氣而輾轉揭發；且觀諸甲 不論係對張○○、丁 或丙 告知此事過程，甲 情緒害怕、難過、低落、支吾其詞，均未仔細描述案發經過，可見甲 並無意他人知悉此事，堪信甲 無設詞誣攀被告之動機。再者，甲 於高二上學期在校表現狀況良好，然於高二下學期開學後，學習狀況明顯非佳，時常精神不濟，上課、下課及午休等能睡之時間均在睡覺，且與同學人際、舉止亦有異常，不再如高二上學期般時常提及被告，業據證人丙 證述如前，佐以依照丙 所為之學生家庭聯繫紀錄表記載「2021/08/25…這陣子甲 總是跟著他出門，在他的公車上睡，才知道小舅子（即被告）做了難堪的事…（聯繫者：爸爸）」（見偵卷第13頁），丁 曾向丙 表示甲 在110年8月前陣子均跟其出門工作，在公車上睡覺等情，以及證人丁
於本院審理時證稱：110年伊和甲 搬離土城前，伊每天上班是凌晨4、5時，就覺得甲 好像都沒有睡覺在等伊出門等語（見本院卷第169頁），可知甲 於110年農曆過年後即高二下學期即有半夜不睡覺，至凌晨3、4時隨同丁 出門在公車上睡覺，且在校時常精神不濟、睡覺等異常情形。而參酌
丙 所為之學生個人訪談紀錄表記載「2021/08/23…過年前後因為爸媽吵架分居，原本對她（即甲 ）很好的舅舅竟然對她毛手毛腳，她嚇到不知道怎麼辦也沒有趕快說，晚上都不敢睡」（見偵卷第13頁），甲 曾向丙 表示過年後因被告對其所為而晚上不敢睡覺等情，互核甲 前揭證述本案被告對其為性侵時間係在110年農曆過年前、半夜睡覺時，與前揭
甲 異常舉止發生時間、原因及結果相符，堪認甲 半夜不睡、凌晨3、4時即隨同丁 出門，在丁 駕駛之公車上、在校時補眠係因害怕或為躲避被告半夜對其再為性侵之舉，倘非被告有甲 前揭證述性侵之舉，以甲 與被告間之感情及關係，
甲 實無因害怕、為躲避被告而長期半夜不睡，導致嚴重影響課業、作息之必要。綜上等情，再參酌甲 於111年3月9日至內政部警政署刑事警察局所為之測謊，關於「他（被告)有沒有將手指放入（包含撥弄、摳、按，深度約一指節）你的下體？答：有」、「他（被告)有沒有在房間將手指放入（包含撥弄、摳、按，深度約一指節）你的下體？答：有」、「他（被告)有沒有舔你的身體（下體、胸部）答：有」等問題之回答並無不實反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書111年3月15日刑鑑字第1110500152號鑑定書在卷可查（見不公開偵卷二第22-26頁），足認甲 前揭證述被告於110年農曆過年前對其所為之猥褻、性交等內容係屬可信，應認屬實。
㈣又按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器以外之其他身
體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款明定。又女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院103年度台上字第3790號判決參照）。查被告本案犯行均有以手指插入甲 陰道等情，業經認定如前，揆諸上開說明，不論被告手指插入甲 陰道之程度，均業該當刑法第10條第5項所指之性交。是被告於110年農曆過年前某連續3日之夜間，見甲 熟睡，處於不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，以嘴舔甲 胸部及下體並以手指插入甲 下體之行為，自該當乘機性交罪無訛。
㈤被告固辯稱倘其有性侵甲 ，甲 怎有可能仍同住一間房間而
不搬至○○住處另1間空房（下稱小房間），或者甲 母親所購買之新房，且還一同出遊云云。查甲 於案發後仍與被告同住一房，且與被告一同出遊，固經甲 於偵訊及本院審理時證述在卷（見他卷第13反面、本院卷第149、155-157頁）。
然證人甲 於本院審理時證稱：○○住處有3間房間，1間是父母住，一間是伊與被告，另外一間小房間都有人睡，原本是堂舅來住，後來是阿公又搬進來，所以沒有馬上搬過去，伊沒有房間睡，只能跟被告睡，後來伊就自己換房間，且在110年7月多搬離○○住處與父親同住等語（見本院卷第149-150、152、154頁）。而依被告於偵訊時供稱：○○住處的那間空房原本有伊堂弟謝○○住，在2月初時搬離等語（見偵卷第15頁反面），證人丁 於審理時證稱：○○住處有3個房間，一間是伊和甲 母親（即戊 ）住，一間是被告和甲 住，另一間是空房，但戊 的繼父有回來住一陣子，差不多一個月，之後房間空著等語（見本院卷第167頁），以及證人戊 於警詢時證稱：110年2月4日至9日伊堂弟謝○○都住在○○住處，住在
甲 隔壁的小房間，甲 大約2月底左右與被告分開居住，因為線上教學需要放筆電還有一些書包、書本之類的，伊跟被告房間因為放了2張床所以放部下那些東西，搬到另一房間等語（見不公開偵卷第32-33頁），可見○○住處有3個房間，除1房為甲 父母居住、1房為甲 與被告居住外，尚有1小房間，然該小房間於先後為被告之堂弟謝○○、戊 之繼父居住，嗣甲 即搬至小房間居住。故甲 前揭證述案發後，因○○住處小房間均有人居住，故無法馬上搬離與被告同住之房間，嗣即自行搬至小房間居住係屬可信。復關於甲 案發後仍與被告一同出遊、互動乙節，證人甲 於本院審理時證稱：係因那段時間父母吵很兇，兩人都不在家，沒人照顧伊，所以只能跟著被告，而且與被告一同至苗栗出遊，過夜是和外婆睡，不是和被告睡等語（見本院卷第157、161頁），而依丙
前揭證述，甲 於高二下學期期初曾向其表示沒錢可以繳交班費，佐以丙 所為之個人訪談紀錄表記載「2021/02/23…早上甲 找我談，先是班費的事，然後要求我最近先不要跟媽媽聯絡，我問怎麼了，她有點為難的說，爸媽要離婚…」、
丙 所為之學生家庭聯繫紀錄表記載「2021/05/07 …甲 今天告訴我沒有錢吃飯，我先借了她500元，想到之前聽說爸媽有債務，想為她申請早午餐補助，所以與甲 媽媽聯繫，請問家裡狀況如何。媽媽說家裡有狀況，一直以為舅舅照應著所以沒注意到甲 ，聽說她沒錢吃飯嚇了一大跳，說會跟她聊聊。（聯繫者：媽媽）」（見偵卷第10、13頁），足認甲
在110年2月間，家中確實有父母吵架、離婚之變故，且爾後長期仰賴被告照顧，則甲 證述係因無人照顧，始與被告維持出遊、互動，係屬可信。而甲 於110年間係16歲以上未滿18歲、尚在學之未成年人，並無獨立謀生能力，又因父母失和而仰賴被告照顧，甲 於該段期間對被告之依附需求甚高，又甲 曾見聞被告與戊 吵架，甚且毆打戊 （見本院卷第151、155頁），上開等情必然均造成甲 心中壓力，則甲未積極揭露本案，案發後仍與被告出遊、保持通常之互動，難謂與常情有悖。至於證人戊 固於本院審理時證述，其購買、可在109年7月25日入住之新屋有3間房間，甲 住1間，
戊 之兒子住1間，戊 母親住1間（見本院卷第192頁），然亦證稱甲 因要通勤上學，故住在○○住所搭000上學比較方便，該房間是在假日時給甲 居住等語（見本院卷第193-194頁），業證述該新房房間僅在假日給甲 使用居住。況且，甲於案發前後有仰賴被告照顧等壓力，且無意將此事告知他人、積極揭露本案之意，業如前述，倘甲 於案發後旋即搬至上開新房房間居住，此等巨大生活變化，必然會使他人察覺而追問原因，自難以甲 未積極改變其居住位址以避免他人察覺有異而追問之舉而為被告有利之認定。
二、綜上所述，被告前揭所辯，並無可採。本案事證明確，被告上開犯行可堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，另所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告為甲 之舅舅，於案發時共同居住，業如前述，是被告與甲 間具有家庭暴力防治法第3條第2款及第3款所定之家庭成員關係，則被告對甲 為本案侵害行為，應屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依其他法律之規定予以論罪科刑。
二、按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪刑，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，故法院之有罪判決書，自應諭知其罪名及構成要件，而兒童及少年福利法第70條第1項前段（按兒童及少年福利法已於100 年11月30日經修正公佈施行並更名為兒童及少年福利與權益保障法，該法第112條規定自公佈日施行，其條文內容與修正前兒童及少年福利法第70條規定相同）所定之「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，非僅單純之刑度加重，其構成要件與常態犯罪之類型均有不同，在性質上自屬於刑法分則之加重，而成為獨立之犯罪類型（最高法院72年台上字第6785號判例及最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為時係年滿20歲之成年人，而甲係係12歲以上未滿18歲之少年，且被告對甲 之年齡明確知悉，業如前述，則被告就本案犯行，係對12歲以上未滿18歲之少年為之，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。
三、是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪（共3罪）。又被告乘甲 熟睡而不知抗拒之機會，以嘴舔甲 胸部及下體之猥褻行為，均係乘機性交前之階段行為，均不另論罪。又被告上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰審酌被告為甲 之舅舅，本應關心、照顧甲 ，卻為滿足一己之私慾，違悖人倫綱常，罔顧甲 之人格發展及身心健全成長，對甲 為乘機性交犯行，嚴重侵害甲 之身體自主權，更極端戕害甲 之心理，造成甲 終生難以磨滅之陰影，惡性非小，應予嚴厲非難，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、情節、手段、犯後態度，以及於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第245頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳宗航
法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜中 華 民 國 111 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。