臺灣新北地方法院刑事判決111年度交簡上字第93號上 訴 人即 被 告 孫傳和上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院111年度交簡字第1205號中華民國111年8月29日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署111年度速偵字第1232號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、孫傳和明知服用酒類後吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟於飲用鳳梨啤酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，仍於民國111年7月30日17時許，騎乘車牌號碼TN8-678號普通輕型機車（聲請簡易判決處刑書誤載為車牌號碼000-000號普通重型機車），自新北市板橋區合宜路與板城路口之工作場所上路，嗣於同日18時33分許，行經新北市板橋區長江路106巷12弄口時為警攔查並進行酒精濃度檢測，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及上訴人即被告孫傳和（下稱被告）於本院審判期日均同意有證據能力（簡上卷第79頁），迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
1.訊據被告辯稱：我犯罪的情形是一半一半，我是喝臺灣的鳳梨啤酒，我覺得騎50cc的機車應該沒有關係，我心臟有開過刀，請求判輕一點等語。查上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（偵卷第10-11、44-48頁），並有新北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、新北市政府警察局海山分局新海派出所當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份在卷可稽（偵卷第19-22頁），是被告飲用酒類後，於111年7月30日17時許，騎乘上開機車上路，嗣於同日18時33分許，行經新北市板橋區長江路106巷12弄口時為警攔查並進行酒精濃度檢測，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克之事實，應堪認定。
2.本件警員對被告施以呼氣酒精濃度測試之廠牌「HONGYUAN
」、型號「BA4040」、儀器器號「00000000」、感測元件器號「F40286」之電化學式呼氣酒精測試器，甫於110年12月2日檢定合格，有效期限至111年12月31日或使用次數達1000次，此有新北市政府警察局海山分局新海派出所當事人酒精測定紀錄表及財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份在卷可考（偵卷第20、22頁），故可認警方係使用經檢定合格且在檢定有效期間內之呼氣酒精測試器對被告進行呼氣酒精濃度測試。按經濟部標準檢驗局依度量衡法第14條、第16條之授權，訂定公告「酒測器檢定檢查技術規範」，作為「酒測器檢定檢查技術性事項」之合格判準（見酒測器檢定檢查技術規範第6點-呼氣酒精測試器之檢定程序、第7點-呼氣酒精分析儀之檢定程序）。另依《度量衡器檢定檢查辦法》第3條所臚列應經檢定檢查之法定度量器種類繁多，故經濟部標準檢驗局，乃就各式度量衡器訂定公告各類《檢定檢查技術規範》，該等度量衡器，概有「器差」、「公差」等規定，以作為技術性檢定檢查之依循。從上開「度量衡法規」所建構體系，可知「檢定公差」、「檢查公差」規範之作用與目的，在於「（酒測器）檢定檢查程序」之判準，限定在如何之條件下，得判定「受檢法定度量衡器」合格，而不在於「具體個案」指示「度量衡器」是否存有科學極限之可能誤差。是「檢定公差」、「檢查公差」之適用範圍，自不應及於公務實測之具體個案。再者，《酒測器檢定檢查技術規範》為了檢覈確認受檢酒測器「器差」是否在法定允許範圍內之目的，乃有「公差」之抽象容許規範設計，以資為所有公務檢測「酒測器」受檢程序之依循，然此並非謂凡經檢定檢查合格之酒測器，於供具體個案之公務實測時，尚普遍存有此等範圍內之可能誤差。是凡經檢定檢查合格之酒測器，既已考量並確認法定所允許之器差（在上開檢定檢查技術規範第6點-呼氣酒精測試器之檢定程序、第7點-呼氣酒精分析儀之檢定程序，二者，均已要求應符合技術規範之表2準確度公差，見酒測器檢定檢查技術規範6.3及7.3），則在供具體個案實際測試時，如無儀器故障，操作失誤或有相反事證之情況下，即不容再否定其量測數值之準確性。故而，酒測器暨其測試結果，於刑事訴訟程序上之資格（證據能力）與價值（證明力），如合於度量衡相關法規之驗證（即經檢定檢查合格者），則就「儀器本身之器差」在法定允許範圍內一節，既經校驗並認證無訛，而有可信之堅實基礎，於具體個案之證據評價時，即不應再回溯去考量「儀器本身之器差」，始與整體規範意旨契合。從而，呼氣酒精測試器及分析儀公差值之容許值，係在於說明該儀器須經測定符合該公差值，使合乎標準，方得用以進行檢測，尚不得認檢驗合格之儀器設備，必存有必然之誤差值；亦非該儀器檢測之結果，須考量公差值，故自不允許執行酒測之公務員，自行加上公差之可能最大值，以作為呼氣酒精濃度之最大值而為不利行為人之認定，同理，亦不容許行為人以實際測得數值減去公差之可能最大值，作為其酒測值，否則，顯違背以「合格」科學儀器取得證據資料之立法本旨（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。本件警員以上開檢定合格之儀器測得被告吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克，依上開說明，其檢測結果自堪採信。況且依法務部法醫研究所105年7月28日法醫毒字第10500039530號函之說明，血液中酒精濃度因人體作用每小時下降約10-20mg/dL，且血液中酒精濃度約為呼氣酒精濃度之2000倍，是上開代謝率數值換算為吐氣酒精濃度應為每小時
0.05mg/L至0.10mg/L（計算式：10mg/dL=100mg/L，100/2000=0.05；20mg/dL=200mg/L，200/2000=0.10）；又依內政部警政署刑事警察局105年7月21日刑鑑字第1050065694號函之說明，可換算得知呼氣酒精濃度代謝率約為每小時
0.05-0.20mg/L間，平均約為0.10mg/L。本件被告駕駛動力交通工具上路之時間為同日17時許，與施測時間即同日16時33分，相距約1時又33分，依上開專業意見可知，被告於駕駛動力交通工具上路時之吐氣酒精濃度理應較警方攔查進行酒精濃度檢測之結果即每公升0.25毫克高出甚多（計算式：0.25+0.05x1.55=0.3075）。
3.按刑法第185條之3第1項第1款規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。」該款之不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。且行為人係飲用何種酒類致其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，亦在所不問。又排氣量50cc之普通輕型機車，亦屬上開規定所稱之「動力交通工具」。是被告飲用酒類後吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上，而仍騎乘上開普通輕型機車上路，縱使其所飲用者係台灣鳳梨啤酒且車速不快而未肇事，仍該當刑法第185條之3第1項第1款之構成要件。
4.綜上所述，被告之上開辯解，顯係畏罪卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡論罪之法律適用及駁回上訴之理由：
1.核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪。
2.查被告有下列前科紀錄：⑴因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以105年度訴字第468號判決處有期徒刑6月確定；⑵因誣告案件，經同法院以105年度訴字第734號判決處有期徒刑1年確定；⑶因公共危險（酒後駕車）案件，經同法院以106年度桃交簡字第2521號判決處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣2萬元確定；前揭⑴⑵⑶所示罪刑經同法院以108年度聲字第78號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，被告入監執行後，有期徒刑部分於109年3月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯。又被告已執行完畢之前案，其中之公共危險案件亦係酒後駕駛動力交通工具，與本案之罪質及犯罪型態完全相同，且被告於109年3月22日執行完畢後，未逾3年即再犯本案，可見其對前案之刑罰反應薄弱，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事，且檢察官於聲請簡易判決處刑書及本院量刑辯論時，已主張被告構成累犯並具體指出其證明之方法，經本院踐行調查、辯論程序（簡上卷第80-81頁），是被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3.原審認定被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，既漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，於服用酒類後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，仍執意駕駛車輛，其行為對於交通安全所生之危害非輕，兼衡被告之素行（參卷附前案紀錄表）、智識程度、職業、家境等行為人生活狀況及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。末按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，詳如前述，而刑法第185條之3第1項第1款之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，原審僅處被告有期徒刑4月，已屬從輕量刑，其量刑裁量權之行使並無違反比例原則。
4.綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，請求撤銷原判決並從輕量刑云云，均無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾信傑聲請簡易判決處刑，檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚法 官 吳智勝上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 111 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑主要法條：
中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。