臺灣新北地方法院刑事裁定111年度單聲沒字第9號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 文亭懿指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東上列聲請人因被告違反銀行法等案件（108年度金重訴字第11號），聲請單獨宣告沒收犯罪所得，本院裁定如下：
主 文扣押如附表五所示金融機構帳戶內之款項新臺幣共陸仟伍佰柒拾陸萬肆仟伍佰貳拾元、港幣肆拾參萬玖仟玖佰壹拾肆元、歐元貳佰貳拾貳元均沒收，扣押之車牌號碼000-0000號自小客車變價所得新臺幣參佰玖拾萬元沒收。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項及第40條第3項分別定有明文。復觀刑法第40條第3項之修法理由：沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。另依逃犯失權法則（FugitiveDisentitlement），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。爰參照德國刑法第73條、第76a條、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1項第c款及UNODC2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定。
㈡、被告文亭懿因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴及移送併辦，並經本院以108年度金重訴字第11號案件審理中（下稱本案），然被告於本案審判中無故不到庭，前經本院於民國109年3月23日宣告沒收偵查中之保證金100萬元後，且經本院於109年4月24日發佈通緝，迄今已逾2年3月，顯有逃避刑事訴追而遭通緝之情形，而符合「因事實上或法律上原因」致無從接受司法機關之審判或科刑判決之規定，則被告文亭懿於偵查中經檢察官扣押之元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶保證金新臺幣（下同）6,680萬3,227元、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）第000000000000號帳戶存款68萬5,273元、車牌號碼000-0000號自用小客車拍賣所得390萬元，應屬其本案犯罪所得，具備刑事不法性乙情，業如本案起訴書及移送併辦意旨書所述，爰依上開規定聲請單獨宣告沒收等語。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項及第40條第3項分別定有明文。次按單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之，刑事訴訟法第455條之34亦定有明文。復觀刑法第40條第3項之修法理由載明：沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。另依逃犯失權法則（FugitiveDisentitlement），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判，爰參照德國刑法第73條、第76a條、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1項第c款及UNODC2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定」等語，足見「因事實上或法律上原因」，係指被告因疾病不能到庭、逃匿、死亡、欠缺責任能力、已判決確定等情形，無從接受司法機關之偵查、審判，或受不起訴處分、不受理、免訴、無罪判決而言。
三、經查：
㈠、被告文亭懿因違反銀行法等案件，前於偵查中經臺灣新北地方檢察署檢察官訊問後，於107年9月26日命其以100萬元保證金交保，具保人李忠穎於同日以保證金100萬元為被告具保，嗣被告經該署檢察官以106年度偵字第29017號、107年度偵字第1334號、第31429號、第38955號提起公訴，及經同署檢察官以109年度偵字第5645號、第4293號、第23486號、24561號、第38號、第39772號、臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第11627號、臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第8076號移送併辦，並經本院以108年度金重訴字第11號審理，然被告於本案審理期間經合法傳喚、囑託拘提未到庭，業經本院於109年3月23日依法裁定沒入上開保證金100萬元及實收利息後，嗣已於109年4月24日發布通緝，至今仍未緝獲等情，有本案準備程序筆錄3份、送達證書8份、臺灣士林地方檢察署108年1月30日士檢家律108助1610字第1099003447號函、臺北市政府警察局北投分局109年1月9日北市警投分刑字第1093001470號函及所附拘提報告書、109年3月12日北市警投分刑字第1093003982號函、臺灣臺北地方檢察署109年1月20日北檢泰則108助1695字第1099004879號函、109年3月9日北檢泰慶109助187字第1099017784號函、臺北市政府警察局信義分局109年1月8日北市警信分刑字第1093000121號函及所附拘提報告書、109年3月2日北市警信分刑字第1093006545號函及所附拘提報告書、本案沒收保證金裁定、本院109年新北院賢刑士科緝字340號通緝書各1份在卷可參（見本院108年度金重訴字第11號卷【下稱本院卷】一第160之23頁、171頁、247-262頁、345-346頁、371-381頁、本院卷二第39-45頁、63-73頁、77-78頁、89-90頁、113-115頁、193頁），足認被告文亭懿已逃匿，故被告文亭懿於本案核屬刑法第40條第3項所定「因事實上原因未能判決有罪」之情形。
㈡、被告文亭懿所涉如附表一所示之犯罪事實，經同案被告楊東縉、魯皓寧、吳涷隆（該3人所犯違反銀行法等罪部分，業已由本院先行審結）於偵查及本院審理之中供述明確，並有證人蕭雪芳、陳冠伶、楊博皓、黃亭瑄、林韋廷、丁俊元、黃聖文、呂承哲、黃歆芸、陳濰晴以及附表二、三、四所示之投資人於調詢、偵訊、本院審理中之證述可參，復經被告文亭懿於本案調詢及偵查中俱不爭執，而為認罪之表示（見106年度偵字第29017號卷一第295-313頁、371-389頁），以及有本院108 年度金重訴字第11號案件之本案判決書及卷內之相關借消費借貸契約書、放貸合作契約書等書、物證可佐，上開事實應可認定。至公訴意旨固認被告文亭懿另向李忠穎、吳麗專收受資金之行為，亦屬詐欺取財及非法吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法等情，然證人吳麗專於調詢時陳稱：文亭懿是我姪女，我是借她錢讓她投資，就算她沒辦法還我錢，我也會借錢給她等語（見107年度偵字第38955號卷二第4-6頁），證人李忠穎則於本院審理中證述：我跟文亭懿是前男女朋友，我有給她一些錢去投資，她會給我獲利，但我是因為跟她之間的男女朋友關係而相信她，文亭懿事先沒有給我看過報表，我沒有在關心獲利，就把錢放著等語（見本院卷五第333-335頁），依其等證述，吳麗專、李忠穎2人均係基於與被告文亭懿之親屬或交往親誼而生之高度信賴關係，始交付款項予其投資，為私人間之金錢往來，縱使被告文亭懿與其等2人間有約定給予與本金顯不相當之報酬，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬於銀行法欲處罰之範圍，亦難認構成詐欺罪，是吳麗專、李忠穎所投資款項部分自不得計入被告文亭懿下述之犯罪所得，併此敘明。綜上，被告文亭懿所為如附表一所示之犯罪事實應堪認定。
㈢、被告文亭懿犯罪所得之認定：
１、就附表一編號１部分，被告文亭懿於105年5月間至106年5月期間為享悅公司代操期貨投資之獲利，係由被告與享悅公司各分得投資總獲利之50％，享悅公司再將其中30％至40％獲利分配予投資人，享悅公司賺取10％至20％之獲利，於被告與享悅公司合作期間，享悅公司透過經營者即同案被告楊東縉、魯皓寧共獲利500萬元等情，經本案判決認定在案，因被告文亭懿於偵查中並未具體供述其為享悅公司代操期貨所獲之犯罪所得實際金額為何，故本院依據享悅公司於上開期間之平均分潤比例為15％（10％＋20％÷2＝15％），以及享悅公司獲利金額為500萬元，估算被告文亭懿此部分之個人犯罪所得（實際獲利）金額應為1,667萬元（500萬元÷15％×50％＝1667萬元【小數點以下四捨五入】）。
２、就附表一編號２部分，被告文亭懿於105年6月24日至107年7月30日期間所為非法經營銀行業務及詐欺取財之犯罪所得為1億4,515萬元，業經本案認定如前，惟其中告訴人楊博皓於偵查中指稱：被告文亭懿有還我一些本金，目前我投入之本金總額為2,600萬元等語（見107年度偵字第31429號卷二第34頁），故應認被告對告訴人楊博皓吸收資金及詐欺之犯罪所得3,200萬元當中，已合法發還600萬元；另告訴人黃亭瑄、林韋廷、丁俊元3人於偵查及調詢中亦均證述其等投資之本金均已由被告文亭懿返還等節，有其等之偵訊筆錄可參（見107年度偵字第31429號卷二第32頁、107年度偵字第38955號卷二第18頁、24頁），亦應認此部分犯罪所得已合法發還告訴人黃亭瑄、林韋廷、丁俊元3人，故上開已由被告文亭懿自行發還投資人之金額共計2,000萬元（600萬元＋600萬元＋500萬元＋300萬元＝2,000萬元），此部分金額依刑法第38條之1第5項規範意旨無再行諭知沒收之必要，另尚未合法發還被害人之犯罪所得共計1億2,515萬元。
３、就附表一編號3部分，被告文亭懿於105年6月24日至107年7月30日期間詐欺取得之期貨代操資金共5億64萬1,000元均為其犯罪所得，業經認定同前，且均尚未合法發還被害人。
４、就附表一編號4部分，被告文亭懿於106年6月至107年9月期間與同案被告魯皓寧共同非法經營期貨經理事業，文亭懿可分得投資獲利之60％，同案被告魯皓寧可獲得投資獲利之40％，業經認定同前，再參以同案被告魯皓寧於本案準備程序時供承其委託被告文亭懿代操期貨所獲利潤約120萬元等語（見本院卷二第322頁），證人黃歆雅亦於調詢時陳稱：魯皓寧表示期貨團隊目前在她那邊，如果我願意投資她推出的期貨投資方案，原本期貨投資方案内容是獲利6成給操盤手，4成由魯皓寧分配，魯皓寧給一般的投資者獲利2成，剩餘的2成則為她的利潤，但她願意給我獲利3成等語（見106年度偵字第29017號卷一第111-112頁），由此可知，同案被告魯皓寧一般分配予下游投資人之獲利比例為20％，其實際可賺得之獲利比例為20％，依此推算被告文亭懿於上開期間收受同案被告魯皓寧向外全部募集之資金而代操期貨部分，所賺取之投資獲利報酬總額經估算應為600萬元（120萬元÷20％＝600萬元），而被告文亭懿實際分得之報酬即其犯罪所得部分應為360萬元（600萬元×60％＝360萬元）；另被告文亭懿所詐得如附表四所示投資人全權委託代操期貨之款項3億5,674萬685元，亦為其犯罪所得，且均未合法發還被害人。
５、綜上，被告文亭懿因涉犯本案非法經營銀行業務罪（即吸收資金而約定給付與本金顯不相當之報酬）、非法經營期貨經理事業罪及詐欺取財罪，獲取之犯罪所得扣除已合法發還被害人之部分逾10億元，顯已超過本案於偵查中檢察官予以保全扣押之財產金額（詳下述）。
㈣、本案於偵查中為保全犯罪所得之沒收及追徵，經檢察官向本院聲請，由本院於107年9月26日裁定扣押被告文亭懿所有之車牌號碼000-0000號自小客車，並於偵查中經檢察官依刑事訴訟法第141條予以變價拍賣，拍得390萬元價金扣案；檢察官復於偵查中認有急迫之情況，指揮法務部調查局新北市調查處於107年10月2日對被告文亭懿之元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶內保證金（含外幣帳戶）6,507萬9,247元（聲請書誤載為6,680萬3,227元，應予更正）、港幣43萬9,914元、歐元222元，以及其中國信託銀行第000000000000號帳戶內存款68萬5,273元予以扣押等情，有本院107年度聲扣字第28號裁定、臺灣新北地方檢察署辦理刑事案件偵查中扣押物變價公開拍賣喊價紀錄表暨證明書、領據、應買人名單各1份、法務部調查局新北市調查處107年10月2日新北法字第10744603920號函及所附被告文亭懿之元大期貨保證金專戶明細1份、中國信託銀行107年10月2日中信銀字第107224839137303號函各1份在卷可查（見106年度偵字第29017號卷二第241-245頁、279-281頁、285-293頁、107年度變價字第5號卷第43-51頁），應可認定。又被告文亭懿於調詢與偵查中自承其提供投資人（即金主）匯入投資款項之帳戶為其上開中國信託銀行帳戶，並係以元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶及其內之款項操作期貨交易，出金帳戶亦設定為上開中國信託銀行帳戶，至扣案之車牌號碼000-0000號自小客車則係以向投資人收取之資金所購買等情（見106年度偵字第29017號卷二第298頁、302頁、373頁、387頁），堪認被告文亭懿遭扣押之元大期貨股份有限公司第0000000號、中國信託銀行第000000000000號帳戶內之款項均為其本案違反銀行法、違反期貨交易法及詐欺取財等犯行之犯罪所得，而車牌號碼000-0000號自小客車則為其犯罪所得變得之物（業經依法變價而保管其價金）。聲請人就上開扣押之款項聲請沒收，其數額未逾被告文亭懿之犯罪所得總額，故本件聲請於法有據，應予准許。
四、爰依刑事訴訟法第455條之37、第455條之36第2項，裁定如
主文。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 賴昱志法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 黃仕杰中 華 民 國 111 年 8 月 24 日附表一：
編號 被告文亭懿於本院108年度金重訴字第11號一案中涉犯之犯罪事實： 1 被告文亭懿及同案被告楊東縉、魯皓寧明知未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，被告文亭懿竟與同案被告楊東縉、魯皓寧共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由同案被告楊東縉、魯皓寧於民國105年5月間至106年5月間，陸續以享悅財務顧問股份有限公司（下稱享悅公司，於105年3月4日設立登記後，已於108年6月14日經臺北市政府撤銷公司登記）名義對外收受附表二所示投資人之投資款項後，再將其中約3,320萬元匯入未具有證券投資信託業者資格之被告文亭懿所申辦之中國信託銀行000000000000號帳戶，由被告文亭懿以自己設於元大期貨股份有限公司之0000000號帳戶代為操作期貨交易，被告文亭懿、享悅公司可各分得期貨投資獲利之50％，享悅公司再將其中30％至40％獲利分配予其下游投資人，享悅公司賺取10％至20％之獲利，且由文亭懿每日傳送期貨操作損益報表予同案被告楊東縉、魯皓寧，再由楊東縉、魯皓寧以享悅公司名義轉發予投資人，以此方式與楊東縉、魯皓寧共同經營期貨經理事業。 ２ 被告文亭懿明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、非法吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬之犯意，自105年6月24日至107年7月30日，以保證月利率2％以上「高額利率」為誘因，向蕭雪芳、陳冠伶、楊博皓、黃亭瑄、林韋廷、蘇明玉、丁俊元、黃聖文等投資人吸收資金，並向上開投資人佯稱因其投資績效卓越，必可按期返還本金利息云云，或為掩飾其投資操作不利之情形，製作不實之操作獲利計算報表，再透過網路通訊軟體傳送不實之績效報表予投資人，使上開投資人誤信其資金管理能力，蕭雪芳陸續投入資金4,600萬元，陳冠伶陸續投入資金4,515萬元、楊博皓陸續投入資金3,200萬元、黃亭瑄陸續投入資金600萬元、林韋廷陸續投入資金500萬元、蘇明玉陸續投入資金500萬元、丁俊元陸續投入資金300萬元、黃聖文陸續投入資金300萬元，以上開方式吸收資金共1億4515萬元。 ３ 被告文亭懿復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、非法經營期貨經理事業之犯意，自105年6月24日至107年7月30日，對呂承哲、黃歆芸、陳濰晴、楊東縉佯稱其操作期貨績效卓越，並為掩飾其投資操作不利之情形，製作不實之操作獲利計算報表，再透過網路通訊軟體傳送不實之績效報表予上開投資人，使呂承哲、黃歆芸、陳濰晴、楊東縉陷於錯誤，誤信被告文亭懿每月期貨操作獲利均為正向，而各提供提供2億6,700萬元、1億5,000萬元、8,364萬1,000元之資金，全權委託被告文亭懿以設於元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨，並由被告文亭懿按比例分配獲利，共計詐得期貨代操投資資金5億64萬1000元（2億6700萬元＋1億5000萬元＋8364萬1000元），並以此方式非法經營期貨經理事業（此部分公訴意旨雖認為被告文亭懿涉犯違反銀行法之犯嫌，然依卷內現存事證尚難證明）。 ４ 被告文亭懿承前非法經營期貨經理事業之犯意，於106年5月11日終止與享悅公司之期貨代操合作後，將享悅公司之投資本金返還享悅公司，然同案被告魯皓寧於106年6月間復將剩餘之投資人款項2,379萬1,394元自其中國信託銀行000000000000號帳戶，匯至同案被告吳涷隆設於中國信託銀行第000000000000號帳戶，再透過同案被告吳涷隆轉匯予被告文亭懿設於中國信託銀行第000000000000號帳戶，且於106年6月至107年9月間，復另行招募其他投資人參與期貨代操投資方案，以上開方式接受附表三所示之投資人王柔雰等50人全權委託，由同案被告魯皓寧收受投資款項，交予同案被告吳涷隆後再轉匯予被告文亭懿，由文亭懿以設於元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨等期貨交易，閉鎖期為3個月或6個月，代操金額共8,363萬9,000元，魯皓寧可分得投資獲利之40％，文亭懿可分得投資獲利之60％，文亭懿定期將投資獲利匯予吳涷隆，再由吳涷隆轉匯予魯皓寧，魯皓寧再將其中20％之獲利分配予附表三之投資人，而共同非法經營期貨經理事業。被告文亭懿另承前詐欺取財之犯意，以及與同案被告吳涷隆2人承前非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於105年6月間至107年9月間，由被告文亭懿透過不知情之同案被告吳涷隆直接或間接對附表四之投資人佯稱其操作期貨績效卓越，每月均有高額獲利，並為掩飾其投資操作不利之情形，製作不實之操作獲利計算報表，再由同案被告吳涷隆透過網路通訊軟體傳送不實之績效報表予上開投資人，由同案被告吳涷隆直接或間接招募附表四所示之投資人參與期貨代操投資方案，而使附表四所示之投資人陷於錯誤，誤信被告文亭懿每月期貨操作獲利均為正向，而全權委託同案吳涷隆處理投資款項之收受，由被告文亭懿以設於元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨，閉鎖期為3個月或6個月，共詐得期貨代操投資資金3億5,674萬685元，被告文亭懿可分得每月投資獲利之40％至50％，吳涷隆分得每月獲利之5％至10％後，其餘獲利再轉交投資人，以此方式共同非法經營期貨經理事業。