臺灣新北地方法院刑事判決111年度易字第167號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃志鴻選任辯護人 趙澤維律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續字第516號），本院判決如下：
主 文黃志鴻犯侵占罪，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰陸拾陸萬捌仟零玖拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃志鴻係楊子穎友人，林宥妤則係楊子穎胞兄之前妻。林宥妤與楊子穎因違反期貨交易法案件，擔心現金存放在自身帳戶遭沒收，林宥妤為隱瞞其出賣房屋、土地所得之金錢，自民國106年前半年某日起迄107年1月某時（起訴書誤載為108年1月），分次在其新北市新店區頂成五街居所，將總計新臺幣（下同）1,400萬元之現金交付楊子穎保管。楊子穎乃經林宥妤同意，委請黃志鴻於106年7月12日承租位在新北市○○區○○路0段00號華南商業銀行華江分行之保管箱（下稱本案保管箱），並將林宥妤交付之上開款項，分別將如附表編號一至三、十三所示之時間、金額之現金交予黃志鴻，請黃志鴻將現金放入本案保管箱內代為保管。詎黃志鴻竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，接續於如附表編號十四至二五所示之時間自本案保管箱內拿取現金侵占入已，直至109年3月24日林宥妤向楊子穎討還所收款項，楊子穎始發現本案保管箱內已無託為保管之現金而查悉上情。
二、案經林宥妤訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見卷宗對照清單，合先敘明。
二、證人即告訴人林宥妤、證人楊子穎、楊引婷於偵查中證述之證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。
㈡經查，被告黃志鴻就證人林宥妤、楊子穎、楊引婷於偵訊時
之證述，雖以未賦予其反對詰問機會為由爭執證據能力，然並未提出上開證人偵訊時之證述有何顯不可信之特殊情形，自無從排除其證據能力。又本院於審理程序時，已傳訊證人林宥妤、楊子穎、楊引婷進行交互詰問（見易字卷第193至219頁），自已充分保障被告之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人於偵訊中之證述，自具有證據能力。
三、被告與證人楊子穎之錄音光碟及錄音譯文之證據能力：㈠按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保
障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院107年度台上字1393號判決意旨參照）。
㈡辯護人固以證人楊子穎不斷長時間打電話給被告，性質與疲
勞訊問相當，影響被告陳述之任意性而爭執證據能力（見易字卷第109頁），惟查，被告不爭執上開錄音檔案內容為其自己的聲音（見易字卷第62頁），亦不爭執錄音光碟與譯文之同一性（見易字卷第109頁），而證人楊子穎與被告間討論1,400萬元去向、返還等內容之錄音檔案及錄音譯文，該錄音檔案確為證人楊子穎所錄製並交付予告訴人，核屬告訴人私人取證之行為，並非國家機關基於公權力之行使所得。又卷內亦無證據足認告訴人蒐證係基於不法之目的，並再經本院於111年12月6日審理期日提示該勘驗筆錄而合法調查（見易字卷第221至225頁），依上開說明，應認該錄音光碟及譯文均具有證據能力，本院自得以該勘驗結果為證據資料作為判斷之依據。至於被告及辯護人辯稱證人楊子穎一再質問，影響被告陳述任意性云云，此乃證明力之範疇，與證據能力無關，附此敘明。
四、除證人林宥妤、楊子穎、楊引婷於偵查中證述及被告與證人楊子穎之錄音光碟及錄音譯文之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院中及以書狀表示同意作為證據，有證據能力（見易字卷第62頁、第191頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見易字卷第189至235頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：楊子穎並未將1,400萬現金交給伊保管，亦未將款項放在本案保管箱內，伊承租保管箱係要放修車工具，伊與楊子穎為曖昧關係因而同意配合給告訴人一個交代，才配合簽立切結書及錄製錄音檔案，伊並未侵占1,400萬元云云。經查：
㈠被告認識楊子穎與告訴人，且知悉告訴人為楊子穎之兄嫂，
被告於109年3月25日親自簽立記載其代楊子穎及告訴人保管1,400萬元之切結書及1,400萬元之本票交付予楊子穎之事實，為被告於本院中坦承不諱（見易字卷第63頁），核與證人即告訴人林宥妤、證人楊子穎於偵查中之證述（見偵一卷第49至53頁、第147至153頁）相符，並有上開切結書及本票在卷（見偵一卷第11頁、偵二卷第10頁）可佐，堪認屬實。
㈡依證人即告訴人林宥妤於偵查中稱：106年上半年起，伊出售
房屋及土地，而取得1,400萬元，因為伊有國稅局案件，因此上開現金1,400萬元，大約分3、4次，每次約300萬元、500萬元不等之現金，分次交付給楊子穎，請楊子穎代為保管，因楊子穎有案件在身，無法將現金放在家中及自己帳戶內，因此楊子穎將款項交給被告代為保管，於109年3月伊有用錢需要，請楊子穎拿錢，才發現上開款項遭被告花光等語（見偵一卷第50頁、第151、152頁），於本院中稱：伊是分次將1,400萬元交給楊子穎，該筆錢為出售房子及土地的收入，每次都是3、500萬元不等，因為伊與楊子穎為很好朋友，才會把錢放在她那邊，楊子穎有說請被告開保管箱，將錢放在裡面保管，中間曾經有拿回來900萬元過，後來109年3月伊因為需要整筆錢，請楊子穎拿回來等語（見易字卷第196至202頁），而證人楊引婷於偵查及本院中證稱：告訴人買土城區柑林段土地時有借伊的名字用，因為告訴人不想讓她先生知道她有很多土地，伊之後有與告訴人共同出賣該筆土地，收到價金後，伊拿支票領現金給告訴人，應該是分2次，總共800萬元，伊僅有向告訴人拿借名登記的佣金10萬元，土地出售之價金並未分潤等語（見偵二卷第120頁、易字卷第193至195頁），並有不動產買賣契約書（買賣價金為1,802萬0,640元）及支票在卷（見偵一卷第163至175頁）可佐，是告訴人於105年11月10日出售其與證人林宥妤（借名登記）共有之上開不動產，證人楊引婷已將告訴人借名登記部分取得價款返還告訴人，故告訴人確有1,400萬元以上之現金可提供與證人楊子穎保管。另證人楊子穎於偵查中證稱：伊與林宥妤之前都有證交法案件，所以戶頭內不能放錢等語（見偵一卷第148頁），而告訴人與證人楊子穎於103年至108年間確有因違反期貨交易法案件而涉訟，有本院103年度原金訴字第1號、臺灣高等法院108年度重金上更一字第1號、最高法院108年度台上字第2633號判決附卷（見偵二卷第127至161頁）可佐，是告訴人稱其與證人楊子穎有案件在身，無法將現金放在身邊或自己帳戶，因而請被告代為保管，即非無稽。
㈡另依證人楊子穎於偵查時證稱：伊認識被告約10年，當時有
交付1,400萬元現金給被告，錢是告訴人給的，因為告訴人將錢放在家裡會被伊哥哥拿走，且伊與告訴人之前有期交法案件，因此戶頭不能放錢，因此將錢交給被告，中間伊也有請被告將600萬、300萬元拿給伊，被告都有按時拿給伊，伊覺得被告有將錢放進本案保管箱，伊都跟被告約在伊家樓下見面，當面拿給被告，會說這是200萬、400萬元，但伊並沒有跟被告簽收，伊自己有作紀錄，伊從頭到尾總共交付2,300萬元給被告，中間有拿回900萬元，所以還有1,400萬元沒有拿回來等語（見偵一卷第147至153頁），於本院中證稱：
伊認識被告10年了，係去修車認識被告的，伊有將1,400萬元分次交給被告，從106年7月12日開始，伊有在手機上紀錄，都是在伊家樓下交付被告，伊當時請被告去承租保管箱，選擇華南銀行華江分行保管箱因為在伊家斜對面，至於伊交付的現金都是告訴人在她家給伊的，伊拿到錢後就會聯絡被告；伊另外有將拿給被告的錢有拿回來2次，共900萬元，也是在伊家樓下被告拿給伊等語（見易字卷第206至219頁），可見證人楊子穎自106年7月12日至107年1月15日間，陸續將現金1,400萬元，以幾百萬不等之金額分次交付被告。㈢另參以卷附如附表「備忘錄內容」欄所示之證人楊子穎手機備忘錄（見偵一卷第159頁），證人楊子穎於本院中證稱：
伊手機記事本照片的記帳照片，只有伊自己知道，被告不知道，上面記載該備忘錄「老闆1675」，是保管箱號碼為1675，「00000000+500」是2017年6月12日拿500萬元給被告之意、「0731+800共1300」是指伊拿800萬元給被告，保管箱裡面有1,300萬元，「0814+400共1700(4)」係指交付被告400萬元共1,700萬元，（4）是因為伊很喜歡2,000元，所以4的意思代表有4疊2,000元，所以是800萬元，「0905拿600共1100」是指拿600萬元出來的意思，「1230拿300共800」係指拿300萬出來的意思，「00000000放600共1400(7)」，係指再拿600萬元給被告，共有7疊2,000元，「00000000發現被偷走了-1400」就是3月24日伊當天去開保管箱的時候空無一物，這些都是伊自己記載的，伊並沒有將資料寄給被告過，當時伊請被告去租最大的尺寸，伊有給被告1萬6,800元，請他一次租2年等語（見易字卷第214至216頁），而被告於本院中亦供稱：伊並沒有看過楊子穎稱有交付1,400萬元之手機備忘錄等語（見易字卷第229頁），可見如附表「備忘錄內容」欄所示內容，僅有證人楊子穎知悉，作為其每次拿錢給被告記帳之依據。又參照如附表「被告使用保管箱日期」欄所示本院向華南銀行調取被告承租之本案保管箱之契約及使用狀況（見易字卷第89頁、第157至159頁），比對上開附表所示之記帳內容，附表編號一，即證人楊子穎第一筆款項交付被告之日期為106年7月12日，核與被告向華南銀行承租本案保管箱之日期相符，又保管箱箱型為F，編號為1675，亦與該手機備忘錄及證人楊子穎證述相符，有該保管箱出租契約在卷（見易字卷第89頁）可佐；又依契約記載每半年租金為4,200元，如租2年租金則為1萬6,800元，則與證人楊子穎證述相符；再者，如附表所示證人楊子穎交付被告款項之當日或隔日（如附表編號一至三、十三所示），或證人楊子穎記載向被告取款之當日或前一日（如附表編號五、十一所示），被告均有進入本案保管箱之紀錄，有華南銀行所有保管箱使用狀況在卷（見易字卷第157至159頁）可佐，倘非證人楊子穎請被告承租該型號本案保管箱，被告豈會恰巧於證人楊子穎交付第一筆現金之當日、在證人楊子穎住家附近之銀行，承租本案保管箱？又證人楊子穎如何得知本案保管箱之具體編號、箱型及租金？況被告進出使用本案保管箱之時間，均與證人楊子穎手機備忘錄記載交付或拿取款項與被告時間相符，可見證人楊子穎確有如附表所示時間、金額分次交付共1,400萬元現金與被告，並請被告承租本案保管箱將款項放入本案保管箱保管。從而，被告及辯護人以卷內並無簽收單據，且無現金流，即辯稱被告未向證人楊子穎拿取1,400萬元，顯與證人楊子穎證述及卷內事證不符，應不可採。
㈣再者，被告於行為時為40歲之成年男子，具備二專畢業之智
識程度，職業為修車廠老闆（見易字卷第235頁），具有相當之社會經驗及歷練，當知簽立內容為其代楊子穎、林宥妤保管現金1,400萬元，且將該款項花費殆盡之切結書及1,400萬元本票之效果；又依卷附被告與證人楊子穎間之錄音譯文內容（見偵一卷第71至139頁），於109年3月24日之對話，於證人楊子穎詢問1,400萬元去向時，被告具體供稱其開設公司，薪水需要20萬，房租7萬，每月平均開銷須20萬元、另外有貨款及母親之醫藥費（見偵一卷第74、75頁），亦供承確有將1400萬元取走，並向證人楊子穎表示會將錢返還（見偵一卷第72、73頁）等旨，其後於3月27日、3月30日、4月1日、4月5日、4月6日、4月11日、4月15日、4月21日、5月1日之內容，證人楊子穎一再要求被告想辦法將錢返還，被告亦表示已經向他人借錢、收款，倘被告並無從證人楊子穎拿取共1,400萬元之現金，何以於109年3月25日願意簽立欠款1,400萬元之切結書及本票，與證人楊子穎等人通話時，亦表示會還款1,400萬元。況被告於109年4月5日與證人林宥妤、楊子穎及侯佩珊之對話紀錄，亦表示楊子穎每次拿錢時，都有將款項放入保管箱（見偵一卷第103頁），核與卷內本案保管箱使用狀況相符，另表示拿走的款項係分很多次拿走等旨（見偵一卷第104頁），亦與上開本案保管箱使用狀況，即如附表編號十三所示證人楊子穎拿現金600萬交予被告（共放入1,400萬元現金）後，被告嗣於如附表編號十四至二五所示時間，有多次進出使用本案保管箱之紀錄（見易字卷第157至159頁）相符。從而，被告辯稱其從未向證人楊子穎拿上開款項，卻願意簽立切結書跟本票，顯與常情不符，應不可採。至於被告及辯護人另辯稱因被告與證人楊子穎間為曖昧關係，且被告個性上容易相信別人，因而同意配合為上開錄音對話，又因與證人楊子穎多次通話有如疲勞訊問，才坦承拿款項云云，惟依被告於本院中供稱其經營維修場工作，月收入約3萬元（見易字卷第235頁），其經濟狀況顯非富裕，然1,400萬元並非小數目，縱被告當時與證人楊子穎間有曖昧或交往關係，倘未保管款項，當不至於同意簽立切結書及本票並配合錄音；再者，證人楊子穎固於通話內容中一再向被告追討款項，然依被告回覆內容，並非單純應聲或否認，而係進一步解釋款項之花費、流向，將向何人調度款項，以及答應還款等語，若僅係配合錄音，被告僅須單純承認侵占款項，或至多錄製1、2次對話內容即可，證人楊子穎何須多日、多次錄音，且與被告進行長時間通話，是被告及辯護人辯稱配合證人楊子穎簽立切結書、本票及錄音云云，應不可採。
㈤再者，被告固於本院中辯稱其承租本案保管箱係為放修車工
具，華江分行剛好在中途點因此將工具放在本案保管箱內云云，然被告亦供稱其存放修車工具價值約1、2萬元等語（見易字卷第227頁），而其承租本案保管箱1年租金須8,400元，衡之該修車工具之價值，似無承租本案保管箱存放之必要，是被告此部分辯稱租保管箱的理由及使用原因也與常情不符，當不足採。
㈥綜上所述，被告確有自證人楊子穎取得證人林宥妤所託代為
保管之現金1,400萬元並保管之，又未經證人楊子穎、林宥妤之同意或授權即將款項侵占入己，其主觀顯有為自己不法所有之侵占犯意無訛。
二、本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告及辯護人另聲請調查證人楊子穎於103年1月1日至109年3月24日所有金融機構帳戶之往來明細，以確認證人楊子穎是否因有案在身而無法在其名下帳戶存放款項云云，然被告確有收取證人楊子穎交付1,400萬元並代為保管之，已經本院認定如前，則證人楊子穎交付現金之動機及原因，均不足以推翻本院前揭認定，因而無調查上開證據之必要，附此敘明。
三、論罪科刑及沒收之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告於如附
表編號十四至二五所示之時間，利用為告訴人、證人楊子穎保管現金，可自由進出使用本案保管箱之機會，先後將1,400萬元之現金侵占入己，上開時間、地點密接、對相同對象實施犯罪行為，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅成立一罪。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用為證人楊子穎、告訴
人保管款項之機會侵占其所持有之告訴人現金，致生損害於告訴人，所為實屬不該，另考量被告之犯罪動機、目的、手段、侵占金額金額，未能與告訴人和解、告訴代理人於本院中表示應從重量刑（見易字卷第232頁）之情形，又依被告於本院中自陳二專畢業之智識程度，在維修廠工作，月收入3萬元，須扶養2名小孩之家庭經濟狀況（見易字卷第235頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
1.按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。
2.經查，被告因本案侵占所得款項共計1,400萬元，乃其犯罪所得，然告訴人已強制執行被告名下財產，獲償733萬1,908元，有本院民事執行處110年10月24日新北院賢109司執壽字第77659號函暨109年度司執全字第208號假扣押案件之金額分配表在卷（見偵二卷第102至104頁）可佐，尚餘666萬8,092元（計算式：1,400萬元－733萬1,908元＝666萬8,092元）未據扣案亦未實際合法發還告訴人，按上說明，對此部分仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至上開強制執行之金額雖包含執行費及利息，然該款項既係自被告財產中分配與告訴人，爰依最有利被告原則，應認此部分亦為自被告犯罪所得發還告訴人，又被告日後若再賠付其他金額，檢察官於執行時應依規定扣除已實際賠償之金額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張家瑀中 華 民 國 112 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
卷宗對照清單
一、109年度偵字第15029號卷，下稱偵一卷
二、109年度偵續字第516號卷，下稱偵二卷
三、111年度審易字第96號卷，下稱審易字卷
四、111年度易字第167號卷，下稱易字卷附表編號 被告使用保管箱日期 備忘錄內容 一 00000000 00000000＋500 二 00000000 0731＋800共1300 三 00000000 0814＋400共1700（4） 四 00000000 無 五 00000000 0905拿600共1100 六 00000000 無 七 00000000 無 八 00000000 無 九 00000000 無 十 00000000 無 十一 00000000 1230拿300共800 十二 00000000 無 十三 00000000 00000000放600共1400（7） 十四 00000000 無 十五 00000000 無 十六 00000000 無 十七 00000000 無 十八 00000000 無 十九 00000000 無 二十 00000000 無 二一 00000000 無 二二 00000000 無 二三 00000000 無 二四 00000000 無 二五 00000000 無 二六 00000000 00000000發現被偷走了－1400