臺灣新北地方法院刑事判決111年度易字第455號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 謝銘恩選任辯護人 黃昱銘律師
王聖傑律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續緝字第13號），本院判決如下：
主 文謝銘恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝銘恩前係蝦到家海產行（址設新北市○○區○○○路00巷00號）之負責人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國000年00月間某日，在蝦到家海產行，向賴宏儒佯稱：其看好過年期間帝王蟹之行情，價格會大幅上漲，如賴宏儒願出資投資，由其負責訂貨並提供保管及活養場所云云，致賴宏儒陷於錯誤，於同年月26日交付投資款新臺幣（下同）50萬元予謝銘恩；嗣謝銘恩又基於同一詐欺取財之接續犯意，於109年6、7月間某日，在蝦到家海產行，再向賴宏儒佯稱：如出資投資以預購泰國蝦，待中秋節期間會有好行情云云，致賴宏儒復陷於錯誤，於同年7月13日交付投資款70萬元予謝銘恩。詎謝銘恩收取前揭2筆投資款後，並未購買帝王蟹及泰國蝦，賴宏儒始知受騙。
二、案經賴宏儒訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、證人黃志翔於偵訊時之證述有證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。復次，刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院111年度台上字第4612號判決意旨參照）。
（二）查，被告謝銘恩及其辯護人雖爭執證人黃志翔於偵訊時證述之證據能力，然證人黃志翔於偵查中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，即以具結擔保其證述之真實性，復無證據顯示其於偵查中所為證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；此外，被告及其辯護人亦未釋明證人黃志翔於偵查中所為證述有何顯有不可信之情況存在，則依據前開說明，證人黃志翔於偵訊時所為證詞，自具有證據能力。另被告及其辯護人雖聲請傳喚證人黃志翔到庭進行交互詰問，然證人黃志翔經本院合法傳喚、拘提而未到庭，本院已盡促使證人黃志翔到庭之義務，其不到庭並非可歸責於法院之事由，而致被告未能對證人行使對質詰問權，本院復於審理時踐行刑事訴訟法第165條規定之調查程序，提示上開證人偵訊時之筆錄及告以要旨（本院易字卷第255至256頁），由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，是證人黃志翔於偵訊時之陳述，應具有證據能力，且業經合法調查，自得採為本案認定事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查除上開說明部分外，本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時均表示同意具有證據能力（本院易字卷第258頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵或不適之情，以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固不否認有於上開時間、地點先後向告訴人賴宏儒取得50萬元、70萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其係向告訴人借款，並非找告訴人投資，其所取得款項部分用於償還債務，部分也有用來進貨，但其忘記向誰購買、也找不到合作廠商交易資料云云。經查：
（一）被告前係蝦到家海產行（址設新北市○○區○○○路00巷00號）之負責人，且其有於108年11月26日自告訴人取得50萬元，及於109年7月13日自告訴人取得70萬元，被告取得上開款項後，部分確有使用於償還其所積欠他人之債務之事實，為被告所不爭執，並經告訴人於偵訊時證述明確（他字卷第12、16頁背面、24至25頁，偵續字卷第16至17頁，偵續緝字卷第68頁），復有蝦到家海產行核准設立資料、福建金門地方法院109年度司票字第164號民事裁定、告訴人與被告之LINE對話紀錄擷圖、台新銀行（戶名：黃恒惠，即告訴人之阿姨）、玉山銀行（戶名：賴亭妏，即告訴人之姐）存摺封面暨內頁交易明細照片等件在卷可稽（他字卷第5、41至45頁，偵續字卷第7、21頁，偵續緝字卷第44至45頁），是此部分之事實首堪認定。
（二）證人即告訴人於偵訊時證稱：是被告跟其商談投資事宜，根本沒約定利息，這是投資關係，第1次000年00月間，被告說帝王蟹1公斤1,140元，其投資50萬元，就是1次要購買這麼多的量，要專款專用，第2次109年6、7月間投資的70萬元是買泰國蝦，也是專款專用，被告表示泰國蝦1台斤240元，於第1次投資帝王蟹後，其覺得店內有賺錢，要求分潤，被告就以要開設分店、補充漁貨等理由搪塞，第2次投資泰國蝦部分，於被告聲稱可以大賺一筆的時候，被告的店已於9月多倒閉等語（他字卷第16頁背面、24至25頁，偵續字卷第16至17頁，偵續緝字卷第68頁）；於本院審理時證稱：其於108年11月26日有給被告50萬元現金，因為被告向其表示投資帝王蟹可以賺錢，被告說由其出錢，被告那邊可以養，就可以給其投資，在11、12月時先買，等過年期間就可以賺錢，被告有說海鮮買幾公斤、到過年可以賣幾公斤，被告有跟其講價格、差滿多的，其50萬元資金是向家人借來的，後來其於109年7月13日也有再交給被告70萬元現金，因為被告說可以投資泰國蝦，先投資買然後養2、3個月到中秋節就可以賣了，這次70萬元資金也是跟家人借的，被告說有賺錢就會分，其每天在店裡做，覺得店是有賺錢的，但其向被告詢問如何分賺到的錢，被告就說要拿去投資第二間店，在其本案投資前、後，其都是在被告店裡跟被告學習賣海鮮，其沒有跟被告領固定的新水，就是抱著學習跟幫忙的心態，後來被告才問其願不願意投資，不然其都學1年多了都沒有賺錢回家，在店裡被告要其做什麼其就做什麼，但其沒有看過被告的養蝦場、養蟹場，其知道黃志翔也有投資，因為黃志翔會跟其討論，黃志翔一開始也是在被告店裡學習，後來就帶其一起，黃志翔也知道其交錢給被告投資海鮮的事情等語（本院易字卷第212至224頁）。
（三）證人陳弘斌於偵訊時證稱：其是被告下游廠商，當初在中秋節前，告訴人有打電話問其跟被告訂蝦子要不要預付款，告訴人表示被告跟他說要預付款，被告說中秋節大家都在搶蝦子，所以買蝦子需要先付錢，並表示他有給被告款項讓被告買蝦子，就是要在中秋節賺錢的，告訴人說他有投資被告，有投資蝦子、帝王蟹，後來告訴人來其店裡時，也有講到跟被告一起投資蝦子的事，講了2到4次。告訴人說是投資、因為要投資所以才交錢給被告等語（他字卷第15頁背面至16頁，偵續緝字卷第72頁）；於本院審理時證稱：其之前是被告海產行的客戶，告訴人會幫被告送貨給其，告訴人去其那邊有講過說他中秋節買蝦子是先拿錢給被告，詢問其是不是也是這樣，告訴人是說他有投資什麼蝦子，這件事情告訴人有打電話、也有到其店裡詢問，總共詢問其3次，告訴人說因為他有投資被告蝦子、帝王蟹，所以才詢問其有沒有先付款的情形，告訴人確有跟其說過他有投資被告的事情等語（本院易字卷第226至231頁）。
（四）證人黃志翔於偵訊時證稱：於109年農曆年前，被告叫告訴人拿錢出來投資帝王蟹，被告有給告訴人看網路上的資料，說帝王蟹有價差，誘使告訴人投資，花了50萬元，其等是在海產店門口談這件事，其當時有在場聽到，但告訴人投資下去，錢沒看到，貨也沒看到，被告誆稱是要投資，但被告拿了錢之後不知道是否真有拿去買帝王蟹，其等也沒看到帝王蟹，泰國蝦部分，是因告訴人在店裡幫忙，知道泰國蝦有價差，被告問告訴人要不要投資泰國蝦，告訴人就說好，過沒多久告訴人就拿現金給被告，這次一樣是在店裡談，其有聽到，被告是在店裡跟告訴人說帝王蟹價差很大，要在過年前先進貨、屯貨，過年期間價格好再賣掉，泰國蝦是被告說要先付定金，但沒有說他的供貨商是誰等語（他字卷第23至24頁，偵續字卷第17頁背面）。
（五）觀諸證人即告訴人與證人陳弘斌於偵審期間歷次所述尚屬一致，且上開3名證人彼此間之證詞亦大致相符，足認告訴人所稱其確有出資50萬元、70萬元以投資被告購買帝王蟹、泰國蝦等節，應非虛詞。再依證人陳弘斌於本院審理時所證稱：在其與被告叫貨期間，被告會向其表示沒有錢，但因為其是被告下游、需要向被告進貨，其就會先拿錢給被告，由被告負責進貨，因為被告進的貨量比較大，被告進貨後再從其先代墊的貨款中扣除，就是其先借款給被告，再從借款中扣除其要給被告的貨款，被告有時候錢沒還清就會向其再借下一筆，要其幫忙周轉，其從108年開始就有借錢給被告，到109年其沒在做海產時，被告仍未完全清償款項、一直有欠其錢，後來其有對被告聲請本票裁定約70萬元等語（本院易字卷第227、229、231至232頁），顯見被告於108年、109年間經濟狀況應非寬裕，始有一再向證人陳弘斌周轉金流之情形；另佐以卷附福建金門地方法院109年度司票字第164號民事裁定顯示，案外人曹書銘持有被告所開立3紙發票日為「000年0月間」之本票，經提示後均未獲被告付款，並據此向法院聲請本票裁定欲對被告為強制執行等情（偵續字卷第7頁），更足證被告於108年後，經濟狀況確屬不佳；且被告亦自陳其向告訴人取得之款項確有用以償還個人債務等節（他字卷第25頁，偵續緝字卷第49頁），益徵被告於本案邀約告訴人投資時，應係已處於債臺高築之情形，則其向告訴人所稱投資採買帝王蟹、泰國蝦以待日後販售獲利等情，無非係其編造以向告訴人取得款項之詐術，實際上其取得款項應係作為償還個人債務所用無疑。
（六）被告雖辯稱其係向告訴人借款、告訴人甚至向其收取1天2千元之利息云云。然查，被告於偵訊時，曾稱其根本未自告訴人取得50萬元或70萬元，而全盤否認有取得款項一事（偵續緝字卷第10至11頁），可見被告說詞前後反覆不一，難以採信。再觀告訴人與被告之對話紀錄，告訴人曾向被告表示「一直拿都拿120萬了我爸媽知道還不打死我」等語（偵續字卷第21頁），設若告訴人給予被告之款項僅係單純借款，且有約定被告應支付1天2千元之利息，則告訴人至少將取得其借錢予被告之高額利息，其應不至於表示「爸媽若知情會將其打死」乙情；此外，被告於上開對話過程中有再向告訴人表示「最好回家找你媽在拿30萬來
好好做」，而經告訴人覆以「我媽都當他拿50萬來投資你ㄌ 一毛都還沒環他ㄟ每個月還欠他一萬塊的保險錢」等語（偵續字卷第21頁），除可見告訴人明確表示50萬元係其「投資」款項一情以外，由被告向告訴人表示再拿錢來以「好好做」一詞，益徵被告係要告訴人拿出款項好好做事，若被告與告訴人金錢往來僅係單純向告訴人借款，則被告至多向告訴人表示會如期還款即可，又何需特意向告訴人表示要「好好做」？由此可見，告訴人指述被告係以投資海產為由，向其取得款項一節，係屬真實可信。至被告雖曾於109年7月8日傳訊向告訴人表示「有招再借我50萬嗎」一節（他字卷第41頁），然就此部分，亦僅得認定被告該次係欲向告訴人借款，無從僅以被告該次詢問，即遽論被告於000年00月間及109年6、7月間向告訴人取得本案款項之原因亦屬借貸，應予辨明。
（七）被告雖稱其自告訴人取得之部分款項確有使用於購買海鮮云云。然依被告於偵查期間所供稱：其買了很多品項、所以忘記了，其真的不知道跟哪些廠商進貨，所以也沒辦法提出購買金流云云（他字卷第25頁，偵續緝字卷第65頁），則被告是否確有採買帝王蟹、泰國蝦，甚至進貨一般海鮮品等節，顯非無疑。本院再審酌本件被告取得告訴人前揭款項後，針對款項使用情形及金錢去向不僅未曾向告訴人敘明，縱於告訴人提告後之本案偵審期間，被告亦始終未能提出任何其有於上開期間向他人進貨帝王蟹或泰國蝦之廠商名稱、聯繫資料或購買憑證，此等種種顯與一般交易常情相悖，難認被告確有執行採買海鮮貨品一事，反適足證明被告當時確無與告訴人合夥投資進貨海鮮之真意甚明。
（八）至告訴人就其投資帝王蟹、泰國蝦事宜，雖未與被告簽立投資契約書面，然本院審酌告訴人於案發時，係在被告所營海產行幫忙，類似學徒身分，則其出資投資未能要求身為老闆之被告簽立投資協議書，亦不違常情。又告訴人於本院審理時就被告邀約其投資帝王蟹、泰國蝦分潤方式之證述內容，固與其於偵訊時所證略有歧異（本院易字卷第
219、223至224頁），然本院審酌其於本院作證時距離事發時間已相隔數年，記憶容有偏差錯漏之處，且告訴人亦於本院審理時證稱其於偵查中所證均屬實情等語（本院易字卷第224頁），是尚不能僅以此細節部分歧異之處，即遽認告訴人所證全詞不足採信。從而，告訴人指訴被告於000年00月間、109年6、7月間，先後以採買帝王蟹、泰國蝦，以伺節慶年節期間販售獲利為由，向其詐得投資50萬元、70萬元款項等語，確堪採信。
（九）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。另被告於本院審理時雖聲請傳喚證人黃志翔到庭作證，惟本院依證人黃志翔之住所傳喚後，證人黃志翔並未到庭，經本院囑警拘提，亦無法拘提到案等節，有本院送達證書、拘票及司法警察報告書在卷可參（本院易字卷第201、267至271頁），是本院亦無從調查此項證據，附此敘明。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於密切接近之時間、地點，對告訴人施以2次詐術，係基於同一犯罪目的，侵害同一告訴人之財產法益，以獲得告訴人之投資款項，在刑法評價上，應視為數個舉動接續進行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯一罪。公訴意旨認此部分應予分論併罰，容有誤解。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用告訴人對被告之信任，對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而交付款項，因此詐得合計120萬元之鉅款得逞，且被告於犯後否認犯行，飾詞為辯，未見其有分毫悔悟之心，於犯後態度部分，亦無從為其有利之考量，再衡酌被告本案之犯罪動機、目的、手段、所造成告訴人之損害金額、迄今未能與告訴人達成調解或取得其原諒，兼衡被告之智識程度、家庭經濟生活狀況與告訴人對於本案刑度意見（本院易字卷第234頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：被告以前開詐術向告訴人合計所詐得之120萬元（計算式：50萬元＋70萬元＝120萬元），為被告因本案詐欺取財獲有之犯罪所得，且分毫未償還告訴人，此據告訴人證稱在卷（本院易字卷第221頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪郁萱提起公訴，檢察官邱稚宸、余佳恩到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 廣于霙
法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃自鴻中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。