臺灣新北地方法院刑事判決111年度智簡上字第10號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林憬鴻上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國111年5月9日111年度智簡字第33號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第11134號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林憬鴻犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示仿冒商標之物品均沒收
事 實
一、林憬鴻明知註冊/審定號「00000000」、「00000000」之商標圖樣及文字為國際著名商標，業經德商阿迪達斯公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（專用期限分別為117年1月31日、111年10月31日），指定使用於衣服等商品；又明知註冊/審定號「00000000」之商標圖樣及文字為國際著名商標，業經百慕達商耐克國際股份有限公司（下稱耐克公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（專用期限為118年10月31日），指定使用於衣服等商品，上開商標均為近年在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，品質著有商譽，業界及消費大眾所共知，且上開商標均仍在專用期限内，非經商標權人之同意或授權不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，先於110年2月6日前某時，在社群網站臉書上向不詳賣家以每件衣服新臺幣（下同）350元、每件褲子300元之價格，進貨如附表所示之仿冒「ADIDAS」商標圖樣之衣服27件、褲子14件、仿冒「NIKE」商標圖樣之衣服55件、褲子5件（及查獲前已販賣出之衣服、褲子）後，復於110年2月6日，在新北市○○區○○街000號攤位上，以每件衣服500元、每件褲子390元之價格，販賣上開仿冒「ADIDAS」、「NIKE」商標圖樣之衣服及褲子牟利，致消費者有混淆、誤認之虞。嗣警方於同日10時45分許，在上開地點查獲林憬鴻，並當場扣得如附表所示仿冒上開商標商品之衣服、褲子共101件及現金新臺幣（下同）500元，如附表所示衣服、褲子經送鑑定結果均為仿冒品。
二、案經如附表編號1所示商標權人訴由内政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林憬鴻就上開證據均同意有證據能力（見本院111年度智簡上字第10號卷，下稱本院卷，第80頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上揭時地，販賣仿冒商標商品之事實，於本院審理中（見本院111年度智簡上字第10號卷，下稱本院卷，第79頁）坦承不諱，並有内政部警政署保安警察第二總隊扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場照片9張、110年3月19日鑑定報告書1紙、註冊/審定號「00000000」、「00000000」商標單筆詳細報表各1紙、註冊/審定號「00000000」智慧財產局原服務標章註冊簿1紙、内政部警政署保安警察第二總隊查獲被告違反商標法查扣物品估價表、檢視書1紙、110年11月9日產品鑑定書3紙在卷可參，被告之自白與事實相符，堪以採憑。本案事證明確，被告犯行堪為認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）查被告於警詢時供承：伊今日（即111年2月6日）於新北市○○區○○街000號攤位販售ADIDAS、NIKE商標服飾獲利500元，願將所賺取的500元不法所得交予警方等語；又於本院審理中供稱：伊只有賣給警察1件，除了警察還有賣給1個或2個客人，他們是之前來的等語（見本院卷第79頁），是依被告上開供述情節及扣案之不法所得500元，足認被告確有販賣仿冒商品之行為，不能僅論以意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品罪，檢察官聲請簡易判決處刑書僅論以該罪，尚有未洽，然該罪與本院所論之罪有高低度之吸收關係，是被告之販賣罪亦為起訴效力所及，本院自得併予審酌。是核被告所為，係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪；被告意圖販賣而持有、陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於110年2月6日不詳某時起至同日10時45分許為警查獲期間，販賣如如附表所示仿冒商標物品犯行，係基於單一之販賣決意，於密切接近之時間、地點，接續販賣仿冒商標商品之數舉動，而侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判決參照）。又被告以一行為同時侵害如附表所示之各商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。
（二）撤銷改判之理由：原審以被告犯非法賣侵害商標權商品罪之事證明確，論以累犯，判處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，固非無見，惟查：
１、按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件被告前因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中智簡字第71號判決判處有期徒刑3月確定，於110年5月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經原審認定在案。是被告於110年2月6日為本件犯行時，尚未受有期徒刑之「執行完畢」，揆諸上揭說明，自不構成累犯。原審判決未察，就此部分論以累犯，並加重其刑，判決自有違誤。
２、再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，是否與告訴人達成和解、賠償損害等情形在內。本件被告於本院審理中已與告訴人即附表編號1之商標權人以9萬元達成調解，告訴人並表示願宥恕被告，給予被告從輕量刑、自新或緩刑之機會，此有調解筆錄在卷可憑，原審未及審酌此情，其量刑基礎既已改變，原審之量刑即難以維持。檢察官以原審未審酌被告未補償告訴人所受損失，量刑過輕等理由提起上訴，固無理由，然原判決有上揭可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反商標法前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，猶不知悔改，為圖己利而為本件犯行，欠缺保護智慧財產權之概念，罔顧企業者須經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，對商標專用權人造成侵害之程度，所為實有不該，惟念及被告犯後即能坦承犯行，已與告訴人達成調解如前所述，堪認尚有悔悟之心，兼衡本件不法所得非鉅，其犯罪動機、目的、手段方式、查扣之仿冒商標商品數量，以及被告自陳高職畢業之智識程，從事日薪約1,500元之臨時工，離婚，須扶養祖母及2名就讀高中之子女等一切情狀，改判諭知如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如本院附表所示之仿冒商標商品（見偵查卷第17頁扣押物品目錄表），既均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應均依商標法第98條之規定宣告沒收。
（二）扣案500元雖係被告販賣上開仿冒商標物品之不法所得，然被告業以賠償9萬元之條件與告訴人達成調解，其賠償之金額已顯逾其不法所得，是如予宣告沒收犯罪所得，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
四、按法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序辦理之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款、第452條分別定有明文，從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（最高法院109年度台非字第102號判決意旨參照）。本案檢察官起訴被告涉犯商標法第97條意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品罪嫌，本院則擴張審理範圍認定被告係犯有裁判上一罪關係之同條第97條非法販賣侵害商標權商品犯行，故本判決所認定部分，已超出檢察官原聲請簡易判決處刑之事實，而有刑事訴訟法第452條所定不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審判之情形，依照上開說明，本院合議庭自應撤銷第一審之簡易處刑判決，逕依通常程序為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第2款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳子新聲請簡易判決處刑，檢察官陳姵伊到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 王麗芳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於智慧財產及商業法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐晉瑋中 華 民 國 111 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
編號 商標權人 扣案物 商標註冊／審定號 （專用期限） 1 德商阿迪達斯公司（有提出告訴） 仿冒「ADIDAS」商標： 衣服27件（含警方採證1件）褲子14件 00000000（117年1月31日） 00000000（111年10月31日） 2 百慕達商耐克國際股份有限公司（未提出告訴） 仿冒「NIKE」商標： 衣服55件 褲子5件 00000000(118年10月31日）