臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1590號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林○儒義務辯護人 連世昌律師上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝第3810號），本院判決如下：
主 文林○儒成年人故意對兒童犯傷害罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月、捌月。又成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑陸年肆月。
犯罪事實
一、林○儒為林○○（民國108年生，下稱A童)之生父，雙方同住於新北市板橋區住處（住址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第3款（起訴書誤載第2款部分應予更正）之家庭成員關係。詎林○儒竟於上址處，於其配偶即A童之生母彭○○（年籍資料詳卷，下稱A母）不在住處，其與A童單獨在家之機會，分別為下列犯行：
（一）其於000年0月00日下午至晚上間某時許，基於對兒童故意犯罪之傷害犯意，明知依其下手力道，已非對A童實施保護教養之必要範圍，竟徒手毆打A童頭部及打A童巴掌，致A童受有頭部創傷之傷害。
（二）其於110年7月1至10日間不詳時間，基於對兒童故意犯罪之傷害犯意，明知依其下手力道，已非對A童實施保護教養之必要範圍，以左手抓住A童頭髮、捏住A童後頸搖晃、以指甲彈A童右手、將A童左右手往後凹、將A童面朝下放置在床鋪上、拋摔A童並以其雙手毆打A童左右上臂，致A童受有右手上手臂瘀傷、額頭、臉及眼眶紅腫等傷害。
（三）又其前曾對A童實施家庭暴力之行為，經本院於110年6月25日以110年度司暫家護字第625號核發民事暫時保護令（下稱本案暫時保護令，嗣於110年11月8日經本院110年度家護字第1743號核發民事通常保護令在案），裁定林○儒不得對A童實施身體或精神上不法侵害之行為、林○儒不得對A童為騷擾之行為。詎其於110年7月12日10時10分許經警方以電話通知而知悉本案暫時保護令內容後，竟仍基於違反民事保護令之犯意，且可預見以枕頭悶住A童之行為，將極有可能使A童因無法呼吸而致死，亦基於縱使其行為可能使A童發生死亡之結果，亦不違背其本意之成年人故意殺害兒童之不確定故意，於110年8月30日16時35分許，以雙手固定A童頭部兩側，使A童以頭部朝下之姿勢懸空，再將A童丟置床上，用力壓A童臉部使A童面部朝下遭壓制於枕頭上，另拿另一顆枕頭覆蓋於A童頭部，使A童頭部遭2顆枕頭夾住，以此極可能使A童無法呼吸窒息致死之姿勢約持續9分38秒，致使A童不斷哭叫，林○儒則在旁自行滑手機不予理會。於16時45分至49分許，其以左手捏著A童後頸，將A童提起呈跪坐姿勢，隨後再將A童臉部朝下壓制於枕頭上，並拿取另一顆枕頭將A童頭部覆蓋，再將A童雙腿移動至自己臀部以雙腳壓在A童上方，並持續滑手機，以此極可能使A童無法呼吸窒息致死之姿勢約持續3分46秒，期間其還有以左手手肘搥打A童臀部，A童於此過程持續哭鬧。於16時50分許，其以棉被覆蓋A童頭部及全身，時間持續約3分鐘始掀開棉被。於16時54分許，其以左手捏住A童口鼻處，再拿棉被覆蓋A童頭部，以雙手用力按壓覆蓋之棉被，側躺以上半身壓制A童頭部棉被上，以此極可能使A童無法呼吸窒息致死之姿勢持續約1分9秒。於16時56分許，其將棉被掀開，但仍使A童鼻子遭包覆，以上半身壓制A童頭部棉被姿勢繼續滑手機，不顧A童哭鬧扭動。於16時57分許，其將A童移出棉被，以右手捏住A童口鼻約18秒。於16時58分許，其拿取2顆枕頭上下重疊覆蓋A童上半身包含頭部，A童仍維持面部朝下跪趴之姿勢，隨後其則繼續靠躺在棉被上滑手機，以此極可能使A童無法呼吸窒息致死之姿勢約維持2分17秒，至17時許始移開覆蓋A童之枕頭。至17時8分許A母返家，林○儒始停止上開行為並佯裝安撫A童，始倖免於難，以此方法對A童實施身體上不法侵害，而違反本案保護令。嗣經A母查看家中安裝之監視器畫面通報新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，始悉上情。
二、案經新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第66頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承就上開犯罪事實一（一）、（二）、（三）其有打A童及做出這些動作，A童確實有右眼紅腫、右臉頰挫傷，我也有稍微用力拍打他。我也有抓A童後頸衣領，A童有受到右上臂瘀青、額頭、臉及眼眶紅腫這些傷勢。另就犯罪事實一（三）違反保護令部分，於110年7月12日警察有打給我，警察有來關心等語。然否認有何成年人故意對兒童犯傷害罪、殺人未遂罪等犯行，辯稱：我沒有造成診斷證明書所載這麼嚴重的頭部創傷。我是在幫A童復健而已，我是希望A童可以坐好，我只是比較粗魯、比較急、比較用力而已，我也沒有用手機敲A童額頭，故我沒有傷害犯意，也沒有殺害A童意思等語。辯護人辯稱：被告主觀上是出於管教A童的意思而為上開行為，僅是稍微過重之管教行為而已，並無傷害或殺人之犯意，亦無違反本案保護令之意思。而就A童之上開傷勢，被告否認為其所造成，應無相當因果關係。參以被告與A童原為同住照顧關係，後續被告也沒有做進一步加害A童之行為，當無殺人之犯意可言。違反本案保護令部分，並無證據可認為被告有受到書面通知，尚無從理解員警告知之本案保護令內容，不足認為被告有何知悉本案保護令而故意為違反之行為，請判決被告無罪等語。經查：
（一）被告為A童之生父，雙方於110年間同住於上址處，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。被告有分別於上開時間，對A童為上開動作及行為。且於110年6月25日有經本院核發本案保護令，裁定被告不得對A童實施身體或精神上不法侵害之行為及不得對A童為騷擾之行為等情，業據被告坦承明確，核與證人即A母於偵查中證述相符（詳後述），且有亞東紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、A童傷勢照片、被告對A童為上開行為之影片檔案、本案保護令、新北市政府警察局板橋分局保護令執行紀錄等在卷可佐（見他卷第77至79、81、87至89頁、偵緝卷第71至77頁），此部分事實應堪認定。
（二）犯罪事實一（一）、（二）部分：
1.證人即甲○○ 於偵查中證稱：000年0月00日下午至晚上我也在家，被告說要幫A童復健，就動作很粗魯還有打A童巴掌，我有嘗試阻止但反而遭被告推倒受傷。後來因為當天太晚了，我隔天早上才帶A童去醫院驗傷等語（見他卷第157至159頁），被告亦坦承於110年5月17日19時許，確有徒手毆打A童、打A童巴掌之行為等語（見本院卷第227頁），是堪認被告有於上開時地對A童為打巴掌之行為甚明。且A童於110年5月18日10時51分許有至亞東紀念醫院驗傷，經醫師診斷結果為受有頭部創傷之傷害等情，此有受理家庭暴力事件驗傷診斷書附卷可參（見他卷第77至79頁），參以A童於案發時年僅1歲多之幼兒，其身體發育尚未完全，身體器官、腦部構造均極為脆弱易損，頭部更屬人體甚為脆弱之部位，此為社會上具一般智識能力之人均得以預見之事，卻遭被告以徒手打耳光之方式無端攻擊，A童於案發後隔天即由A母帶至醫院驗傷並經診斷受有上開傷勢，以此時間之密接性而言，堪認應為被告上開行為所造成甚明，應有相當因果關係。而被告為A童之生父，行為時業已滿30歲，為智識正常之成年人，平常亦有照顧幼兒之經驗，對此等行為當會造成A童受有傷害，自不可能推諉不知，要與常情不符，主觀上當有傷害之犯意並無疑問。被告空言辯稱其行為不會造成A童如此創傷及並無傷害犯意云云，均無可採。
2.被告亦坦承有於110年7月1至10日間不詳時間，以左手抓住A童頭髮、捏住A童後頸搖晃、以指甲彈A童右手、將A童左右手往後凹、將A童面朝下放置在床鋪上、拋摔A童並以其雙手毆打A童左右上臂，致A童受有右手上手臂瘀傷、額頭、臉及眼眶紅腫等傷害等語（見本院卷第227頁），並有告訴人所提被告對A童施暴影像檔案之時序表、A童受傷照片在卷可參（見他卷第19、87至89頁），是足認被告確有對A童為上開行為並導致A童受有上開傷害。被告雖辯稱是要對A童做復健云云，然被告亦自承其不清楚有沒有諮詢過復健的事，其是照自己的想法去做的等語（見偵緝卷第53頁），且觀諸被告所為之上開行為，均屬具有高度危險性之攻擊行為，甚為粗暴及不當，以A童年紀甚小，身體發育未臻健全，已如前述，被告無端以此行為施加A童，業已造成A童受傷，堪認被告主觀上確有傷害犯意甚明。而以當時A童身心狀態實難想像有何需進行復健之處，況縱有此需求，亦應尋求專業醫師協助，而非由被告自行以上開方式為之，要與常情不符。又被告所為已導致A童受有上開傷害，其亦無專業復健之相關知識或技術，是其辯稱要幫A童復健且無傷害犯意云云，均無足採。
3.綜上，被告確有對A童為傷害行為之犯意，且所為均已逾越正當管教子女之範圍，其上開行為均不具有正當性，應構成傷害犯行。
（三）犯罪事實一（三）部分：
1.按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意，後者為不確定故意（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨參照）。
刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。
2.查被告於110年8月30日所為之行為，業經本院勘驗如附件勘驗筆錄及截圖所示（見本院卷第159至213頁），是當日僅有被告與A童單獨在家中，被告應負擔照顧A童之責任，然被告卻於16時34分至17時8分許僅半小時多之時間內，多次對A童持毛巾揮打臉部、四肢、抓住A童懸空、丟至床上、以身體壓制A童、打耳光、捏A童臉頰、將A童提起後拋摔於床上、雙手彈臉頰、捏住A童口鼻、抓A童腳踝反折等行為，經核均與一般照顧未成年子女之行為顯有差異，顯屬攻擊或嚴厲體罰之行為。被告甚至共計有三次將A童頭部以兩顆枕頭上下夾住時間分別為9分38秒、3分46秒、2分17秒、以棉被覆蓋頭部3分鐘等行為，而人之頭部為人體重要且甚為脆弱部位，且口、鼻為外呼吸道器官，為人體維繫生命及供應腦部生命中樞等重要之器官所在，如遭枕頭或棉被加以覆蓋，極可能在短時間內因無法呼吸、血液無法供應腦部而窒息死亡，此為一般人所能預見。又A童為年僅1歲多之幼兒，身體發展尚未健全，已如前述，其身體發育相較於一般成年人而言更屬甚為脆弱不堪，被告為具有正常智識程度之成年人，對此情自不可能推諉不知。然被告竟於上開僅約30餘分鐘之短時間內，多次以棉被或枕頭將A童頭部整個覆蓋，使A童呼吸受到阻礙，甚有因此而哭鬧之情形，且時間均長達數分鐘之久，次數也多達4次，在該段期間被告則在旁滑手機，對A童頭部遭悶住能否呼吸或因不適而哭鬧之狀況並不在乎，甚至有以其身體將覆蓋A童之棉被壓住之行為，無疑使A童呼吸更為困難，依此具體客觀事實，被告若是要幫A童復健或阻止A童哭鬧之管教行為，尚有其他手段可予採取，以避免使A童呼吸受阻甚或因此危急生命，然被告竟以上開方式使A童頭部遭覆蓋，致使A童於該段期間內不斷有哭鬧反應，被告均置之不理，參照上開說明，顯見倘若A童果真發生窒息死亡之結果，亦不違背被告之本意。縱被告原意僅是管教A童，然此等行為已對A童造成不當侵害，甚至可能造成A童死亡之結果，顯已逾越合理管教之手段甚明。是被告應有殺害A童之不確定故意甚明。被告辯稱並無殺人犯意云云，自不足採。
3.辯護意旨雖辯稱被告為A童生父，原與A母及A童同住，後續也無其他加害行為，故應無殺害A童之犯意云云，然被告雖為A童生父，然竟以上開不當且激烈之手段對待A童，依前開客觀情節而論，已足認被告有殺人之不確定故意，已如前述，且考量被告與A童之關係及被告亦有照顧A童之行為，雖無從認為被告有殺人之直接故意，但不足憑此認為被告全無殺人不確定故意。況後續被告會停止其行為，亦係因A母於同日17時8分許返家之故，被告始未繼續對A童為上開行為，幸未造成A童死亡之結果，是被告並非主動停止，尚無從據此推論被告並無殺人之不確定故意，亦非屬因己意而中止犯行。
4.被告前經本院於110年6月25日核發本案保護令，經新北市政府警察局板橋分局於110年7月12日10時10分許以因疫情以電話查訪，確認被告資料且居住本轄，已告知保護令已核發，告知主文並告誡切勿違反保護令規定等情，此有該分局保護令執行紀錄表在卷可參（見偵緝卷第77頁），被告亦供稱當時有接到員警打來的電話等語（見本院卷第227至228頁），核與上開執行紀錄表載稱因疫情關係故以電話查訪等節相符，是足認被告業已知悉本案保護令之內容甚明。且本案保護令內容為命被告不得對A童及A母實施身體或精神上不法侵害行為及騷擾行為等，已如前述，已有明確將A童列入保護令之範圍，並無誤認或誤解之可能，被告辯稱不知悉本案保護令對象包含A童云云，尚無可採。是被告於110年7月12日經員警告知本案保護令內容後，仍於110年8月30日對A童為上開身體上不法侵害行為，顯有違反本案保護令之犯意甚明。
（四）本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，應有區別（參最高法院112年度台上字第223號刑事判決意旨）。
（二）查被告與A童為父子關係，有新北市政府全戶戶籍資料表在卷可參（見他卷第37至39、41至49頁），被告與A童間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。又被告行為時係成年人，而A童為未滿2歲之兒童，被告與A童為父子，A童年齡自為被告所明知。是核被告如犯罪事實一（一）、（二）部分所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪；被告於密接時間、在同一地點，分別多次毆打A童，係侵害同一法益，且各行為間獨立性極為薄弱，應各視為接續犯之一罪。核被告就犯罪事實一
（三）部分所為，因被告已著手對兒童犯殺人之行為惟未發生死亡之結果而未遂，應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪。被告於所犯殺人未遂犯行時，亦有傷害A童之多次傷害犯行，應為殺人未遂犯行所吸收，均不另論罪。又被告上開傷害兒童及殺害兒童未遂等犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法、兒童及少年福利與權益保障法之規定予以論罪科刑即已足，併此敘明。
（三）被告所為成年人故意對兒童犯傷害罪（共二罪）、成年人故意對兒童犯殺人未遂罪等犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重、減輕事由：
1.被告為成年人，其故意對兒童犯傷害罪及殺人未遂罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重外，其餘仍應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
2.被告就其所犯成年人故意犯殺人未遂罪部分，因已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
3.被告就其所犯成年人故意對兒童犯殺人未遂罪部分，有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為A童之生父，理應負有保護教養之責任，竟未善盡扶養及照顧之義務，利用A母不在而其自行照顧A童之機會，對A童為上開傷害犯情，甚至多次以枕頭或棉被悶住A童頭部，幸A母及時返家，始未釀成無可挽回之悲劇，被告犯罪之動機、目的及手段均不足取，其違反父親對子女所負保護教養義務之程度堪稱重大，實不宜輕縱。而A童目前經安置中，且案發後經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心安排探視，然被告多次未出席，對於探視會面態度消極，此有上開中心兒童保護案件法庭報告書在卷可參（見本院卷第85至87頁），業據告訴代理人陳述明確，被告犯後否認犯行，就探視部分態度消極，犯後態度實非良好，兼衡其前無前科紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其陳稱高職畢業智識程度，已婚，現在家幫忙，須扶養A母等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並衡酌被告係於110年5至8月間所犯，均係侵害A童身體法益，其犯罪類型、行為態樣、動機亦均大致相同，責任非難重複之程度較高，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 112 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。