臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1133號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭永達指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6068號、第6875號、第7296號），及移送併辦（112年度偵字第33764號、毒偵字第2339號），本院判決如下：
主 文鄭永達販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月（事實欄一㈠部分）；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年（事實欄一㈡部分）；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（事實欄一㈢與㈣部分）。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑拾年柒月。
扣案如附表二編號三所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表二編號ㄧ、二、七、八所示之物均沒收之。
事 實
一、鄭永達明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠鄭永達有意販賣甲基安非他命，竟因傷行動不便，於民國110
年9月10日9時43分起，使用扣案如附表二編號7所示手機1支，以通訊軟體MESSENGER聯繫李淑寧，基於營利販賣第二級毒品給李淑寧之犯意與共同意圖營利販賣第二級毒品給綽號「社子」之人之犯意聯絡，議定「鄭永達：東西我出，一半給我賺，我在這樣子下去腳會不見」，「社子那個給你賺」，「李淑寧：我拿五個自己部份四個社子」，講明鄭永達以每公克售價新臺幣（下同）2000元之金額：1.由李淑寧出面販賣甲基安非他命4公克給綽號「社子」之人，須每公克甲基安非他命回帳成本1900元，得從中對分賺取200元（100元×4公克÷2人＝200元），2.販賣甲基安非他命1公克給李淑寧，謀議既定，鄭永達即於同日20時22分前某時，在新北市○○區○○路0段000號4樓406室，同時交付甲基安非他命5公克給李淑寧，而販賣甲基安非他命1公克給李淑寧得逞，並已著手販賣甲基安非他命4公克給綽號「社子」之人，李淑寧尚未轉交，即於同日21時30分許，駕車途經臺北市○○區○○路000號前為警查獲而未遂。
㈡鄭永達基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於1
11年1月5日1時30分許，在新北市土城區興城路附近某廟宇旁，向真實姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」成年男子，以8萬3000元之金額，購入持有純質淨重約33.33公克之甲基安非他命52公克。
㈢鄭永達基於持有第二級毒品之犯意，使用扣案如附表二編號8
所示手機1支，以通訊軟體LINE聯繫暱稱「kenji」即綽號「阿弟仔」之人，於111年1月10日14時許，在新北市板橋區自由街51巷附近，向綽號「阿弟仔」之人，以2萬8500元之金額，購入持有甲基安非他命17.5公克。
㈣鄭永達前經觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，基於施用第二級毒
品之犯意，於111年1月10日14時許，在新北市○○區○○路0段000號4樓406室，以將前揭㈢購入之甲基安非他命取出置於如附表二編號1、2所示之玻璃球吸食器內，火烤加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於111年1月10日15時45分許，由鄭永達帶同前往新北市○○區○○路0段000號4樓406室住處，鄭永達於犯罪未被發覺前，主動向警自首並任意性提出如附表二所示之物為警查扣，始因而查悉前情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。扣案如附表二所示之物，係經警於111年1月10日15時45分許，由被告帶同前往新北市○○區○○路0段000號4樓406室其住處查扣，並徵得其自願性同意搜索，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書1份、自願受搜索同意書1張、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片4張在卷可證（7296號偵卷第1頁至第2頁背面、6068號偵卷第11頁、第13頁至第16頁、第17頁至第19頁、第59頁至第60頁）。被告具狀辯稱警員押我上樓搜索，我是做完筆錄，警員叫我補簽，才看到搜索票，地址是新北市○○區○○路0○0號4樓。警員多次跟我說，如不配合就建議檢察官羈押（本院卷第95頁至第96頁）。然經本院勘驗搜索扣押現場錄音錄影光碟結果，可見被告引導警方上樓，未見有何使用強制力情事，搜索當場被告即已簽寫自願受搜索同意書旋任意性提出如附表二所示之物，並非事後補簽。此外，亦未見有何所謂如不配合就建請檢察官羈押云云，此有勘驗筆錄1份在卷可稽。經勘驗後被告改稱：我一開始相信執法單位的話，他們說檢察官有開「雙票」意思是拘票跟搜索票，我以此為前提讓他們搜索，我同意他們上去是因為有搜索票，我認為他們違法了，如果他們沒有搜索票，為什麼我要讓他們上去看云云（本院卷第261頁）。辯護人為被告辯護警方所持之搜索票並未包括新北市○○區○○路0段000號4樓406室，是屬無票搜索，依員警職務被告員警在鎖定被告後有出示拘票及搜索票告知被告來意，勘驗錄影畫面中，在開始搜索前，員警亦有再次告知被告有拘票及搜索票，然並未將搜索票供被告仔細閱覽，被告係因員警提示搜索票，被告始願意配合警方搜索，警方以資訊之落差騙取被告同意搜索，被告之同意不具有真摯性，應屬違法搜索，扣得之毒品應無證據能力，僅被告自白不得認定犯罪，應為無罪之諭知等語。然查，本件執行同意搜索前，被告即主動帶警上樓，在住處哀求警方「先不要錄影好不好？先不要錄影好不好」，「進來先門關起來」（本院卷第264頁），「就是放我一馬」，「先不要錄啦，例如說你需要再抓什麼的」，「（不行，你一定要到案）到案沒關係啊，我的意思是說我到案…」，「（你要爭取出來嗎）嘿啊」（本院卷第265頁），「對…門關起來」，「因為我拿出來就好了」，「我直接拿出來就好了」，「（什麼東西直接出來？）房間的」（本院卷第266頁），「我會拿出來啦」等語（本院卷第268頁），主動引導警方上樓，接著引導警方關門，再引導警方暫停錄影，反覆試探警方可否放其出來，其會配合自行報繳，採取種種之舉動，試圖以小搏大，報繳持毒來換取當下偵辦中之販毒案能「放我一馬」，期間警方僅有出示拘票並執行附帶搜索及順勢詢問「那你拿出來之後，我們同搜部分OK嗎？」，得到被告稱「你搜啊」，「我同意啊」，警方才稱「兩票」，被告始驚呼「還兩票哦」等語（本院卷第268頁），有前揭勘驗筆錄1份在卷可稽。是警方係順勢徵得被告自願性同意，告知「兩票」在後，實無所謂先以「雙票」詐取同意之舉動，至為灼然。雖警製職務報告書陳稱「鄭嫌臨時返回住處，情況急迫先行進行盤查，出示拘票及搜索票告知鄭嫌，其餘警力隨後到場」情節，所言在被告住處樓下盤查時出示搜索票云云，與前揭勘驗結果尚有出入，應記憶錯誤所致。依此，被告辯稱警方表示有「雙票」，才以此為前提同意搜索云云，明顯倒果為因，無從為有利之認定。抑有進者，既以警方詢明被告「那你拿出來之後，我們同搜部分OK嗎？」即無票可搜，被告辯稱徵得其同意還以為有搜索票云云，顯屬矛盾。從而，本案所引用之非供述證據，經審酌與被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何失真之情事，均具有證據能力，堪以認定。
二、按依刑事訴訟法第158條之2第2項規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第95條第2款、第3款之規定者，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但若經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限（最高法院108年度台上字第1966號判決要旨參照）。況有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法（最高法院108年度台上字第541號判決要旨參照）。被告與辯護人爭執事實欄ㄧ㈠部分被告警詢時自白之任意性（本院卷第161頁、第326頁）。經查：被告分別於111年1月10日18時6分起至同日時21分、翌（11）日10時24分起至12時6分經警詢問，各時長15分、1時42分，已依刑事訴訟法第100條之3第1項前段之規定不行夜間詢問，亦無若何之疲累以致意識不清而供述紛亂情形，詢問前並依刑事訴訟法第95條之規定告知其涉案權利，第2次筆錄製作過程僅因被告要求上廁所暫停1次，此有調查筆錄2份在卷可考（6068號偵卷第29頁至第32頁、第33頁至第40頁），再經本院依聲請勘驗調查筆錄之錄音錄影結果，足認被告上午應詢，對答氣色良好，不時面露笑容，肢體語言相當豐富，甚為流暢進行，亦無從認有何不正方法取得被告之自白情事。被告具狀辯稱錄音錄影中間多次暫停，叫我說等下他會怎麼問，我會怎麼說，警員多次暫停，就是叫我怎麼說話云云（本院卷第79頁），實屬無稽。經勘驗後被告改稱：當時我想請律師，警察不讓我請云云（本院卷第327頁）。辯護人為被告辯護：依勘驗結果，被告製作警詢筆錄開始談及被告與李淑寧之對話紀錄內容時被告表示要請免費的律師，員警告知其不符合資格，然法扶基金會有檢警訊問律師到場陪訊服務，被告所涉罪名符合該項資格，員警提供不實資訊給被告，並使被告之辯護依賴權遭到侵害，被告迫於無奈後續才對於對話紀錄內容自白有販賣毒品之犯行，又當日搜索過程警方即有騙取被告同意搜索之偵查脈絡，應認被告自白係遭員警詐欺而得，不具有任意性，應無證據能力等語。然本件執行搜索扣押查無違背法定程序情節，已如前述。警方詢問之初告知被告「得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」權利，踐行刑事訴訟法第95條第3款規定之告知義務，本不包含具體說明或判斷是否核符「其他依法令得請求法律扶助」情況。觀諸第2次調查筆錄經勘驗結果，期間警方告知被告「不是啦，你不符合規則」，「你要的話可以請那個有錢的，花錢請的」等語（本院卷第272頁），雖錯解被告不適用法律扶助法第5條第4項第1款之規定，亦無不許選任辯護人之情事。此前被告已任意性供述購入與施用甲基安非他命之事實（6068號偵卷第34頁至第35頁），及「我和李淑寧交易，時間是去年吧，110年過半了，我勒戒回來的事，我4月中勒戒回來的，那是我勒戒回來的，1、2個月之後，10月吧？印象，在我家，因為我腳受傷，她來我家找我，就新北市三重區三和路，警方查獲那個地方」等語（本院卷第271頁）。再依被告當下主張並反應「因為重刑可以不用錢」，「（免費的你不行啦）啊不是重刑？」「（你又不是初次？）ㄟ？可是我記得？販賣是」等語（本院卷第272頁），顯然熟習自認符合法律扶助法定資格，更不相信警方所述，難認有何「受騙」情事。接著被告自行要求如廁而暫停1次，亦無所述自由意志受限之情節。然被告防禦權究未受充分之保障。遍查卷內究無其他之證據得以證明前揭錯誤告知非出於惡意，亦即應由執行人員證明其違背法律扶助法規定之內容非出於惡意，方得不受證據強制排除之限制，較能符合刑事訴訟法第158條之2立法本旨。爰類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項之規定，應認此後被告警詢時所為之供述，無證據能力。至被告接受檢察官訊問，係有別於警詢之另一訊問程序，主體、環境、情狀已有明顯變更且為被告所明知，縱被告警詢時遭錯誤告知而未選任辯護人到場，其已經檢察官依刑事訴訟法第95條第1項踐行告知權利程序，當可陳明並決定是否選任辯護人到場，對於其選任辯護人之權利亦無認知錯誤之可言。從檢察官偵訊之過程，任由被告詳實應答，未見被告心理受有壓迫之徵象，足以認定即便被告防禦權於警詢時保障未盡周全，然至檢察官偵訊時應已遮斷甚明。是被告於檢察官偵訊時之所為不利於己之陳述具任意性，於有補強證據證明與事實相符時，自得作為證據，併此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，除交通部民用航空局航空醫務中心111年1月18日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份者外（本院卷第159頁），當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本件扣案毒品經警拍照、編號、秤重後，由臺北市政府警察局刑事警察大隊送交檢察機關概括選任之鑑定機關交通部民用航空局航空醫務中心為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由㈠事實欄ㄧ㈠部分
1.訊據被告矢口否認有何前揭犯行，辯稱：對話內容是翡翠玉石。李淑寧沒來找我。李淑寧也沒拿過去社子。李淑寧剛好被警逮捕，雙方無法碰面云云等語。辯護人為被告辯護：證人李淑寧並未就對話紀錄係與被告之毒品交易對話內容作出證述，故請為無罪之諭知等語。
2.經查：被告與證人李淑寧自110年9月10日9時43分起，以通訊軟體MESSENGER對話如附表一所示當日對話內容之事實，為被告所不爭執，並有對話紀錄截圖6張在卷可證（他卷第23頁及該頁背面），首應認定。依對話可知被告與證人李淑寧約定交易，被告販賣不明物5單位，其中4單位係2人共同由證人李淑寧出面販賣給綽號「社子」之人，被告與證人李淑寧對分利潤，證人李淑寧每單位回帳成本1900元後，得從中賺取200元，計算被告與證人李淑寧共同販賣給綽號「社子」之人每單位售價2000元（1900元【每單位回帳成本】＋200【證人李淑寧之利潤】×2【人】÷4【單位】＝2000元），同時販賣給證人李淑寧1單位不扣除利潤售價2000元，證人李淑寧應於110年9月10日21時前轉交綽號「社子」之人，至遲應於翌（11）日清償之事實。次查證人李淑寧與友人即證人郭桂伶於同日21時30分許，駕車行經臺北市○○區○○路000號前，為警盤查扣得證人李淑寧自願性提出之第二級毒品甲基安非他命1包（約毛重1.09公克，淨重0.93公克）之事實，業據證人李淑寧、郭桂伶於警詢時證述屬實（他卷第13頁至第15頁背面、第90頁至第92頁背面）。足認證人李淑寧前揭對話約定交易後即為警查扣第二級毒品甲基安非他命約1公克之事實。據被告於偵查中供述：李淑寧當時要去社子交易毒品，過橋時就被警察盤查，所以她就把4個丟掉，只有留下自己施用的1包，我承認我有轉讓給她，我沒有跟她收到錢，我是在交給她毒品時：如果有賣掉再給我錢，畢竟我拿這個也是要錢的，但我沒有賺她一分一毫，因為她哥哥叫我照顧她，所以我不會想賺她錢的心態。如果是李淑寧的朋友要來找我拿，我希望可以賺，但「社子」是我的朋友，我腳受傷，所以我沒辦法去，我就問她要不要賺這筆，當時價格1個2000元，當時算她1個1900元。我交付5個就是5公克給李淑寧，交付日期就是MESSENGER，地點是我三和路住處，她來我家找我拿，我去醫院驗血後就回家了，因為我腳腫很大沒辦法動。我承認涉犯販賣二級毒品給李淑寧等語（6068號偵卷第95頁至第98頁）。可知被告與證人李淑寧共同由證人李淑寧出面販賣給綽號「社子」之人甲基安非他命4包；另被告販賣給證人李淑寧即為警查扣之甲基安非他命1包。從而，前揭對話約定交易標的為甲基安非他命之事實，至為明確。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。依被告與販毒對象兼共犯即證人李淑寧洽定交易時地收取價金交付毒品之歷程，2人為此頻密通訊及證人李淑寧往返而付出勞力時間費用，均甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，證諸被告在對話「東西我（即鄭永達）出，一半給我賺，我在這樣子下去腳會不見」即2人共同販賣綽號「社子」之人並對分利潤；特別強調僅有「社子那個給你（即李淑寧）賺」即被告販賣給證人李淑寧是要收取全數利潤，顯然被告各從販賣給綽號「社子」之人甲基安非他命4公克、證人李淑寧甲基安非他命1公克之交易中，得以獲取半數、全數之利潤。此外，遍查卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係，是其營利之意思，應堪認定。被告於偵查中否認賺取利潤之事實，起訴書採認被告於偵查中「自白」，載敘被告以每公克1900元之售價販賣甲基安非他命5公克給證人李淑寧等語，均核與對話內容不符，洵非足取。
3.被告以前揭情詞置辯，依其於本院行準備程序時辯稱對話交易內容是翡翠玉石，李淑寧也沒來找我，李淑寧也沒拿過去社子云云（本院卷第159頁、第161頁），核與證人李淑寧遭查扣甲基安非他命及其等對話「鄭永達：社子問說幾點」，「李淑寧：9:00前到」，「李淑寧：我去社子路上」，「鄭永達：順利嗎」即證人李淑寧已收甲基安非他命正赴交易，被告等候回報事實迥然不符，即屬虛言。再經本院函詢新北市立聯合醫院結果被告因左小腿之前受傷，這2天左小腫痛，至三重院區於110年9月10日18時27分檢傷，於同日19時54分離開急診，於同日19時58分批價之事實，有該院111年11月22日新北醫歷字第1113552892號函附病歷資料、急診醫療費用收據各1份在卷可證（本院卷第137頁至第151頁、第89頁），其後證人李淑寧於同日21時30分許駕車行經臺北市○○區○○路000號前為警查獲。被告具狀辯稱證人李淑寧剛好同日約19時被板橋保安大隊抓到毒品案（本院卷第79頁）；改稱同日17時後被重陽橋下的保安大隊逮捕（本院卷第85頁），所稱雙方無法碰面云云，仍與事實不符。依被告因左小腿受傷腫痛前往附近之新北市立聯合醫院三重院區急診之經過，亦見前揭對話呈現其因傷無法親赴交易，起意由證人李淑寧轉交綽號「社子」之人，進而朋分利潤之真實。辯護人以前詞為被告辯護，查證人李淑寧並未據實供出被告，核所述與前揭事證不符，無非係為迴避一己共同販賣之事實，無從為被告有利之認定。
4.綜上所述，此部分事證明確，被告販賣甲基安非他命1公克給證人李淑寧及著手販賣甲基安非他命4公克給綽號「社子」之人之犯行均堪認定，應依法論科。
㈡事實欄ㄧ㈡至㈣部分
1.訊據被告不爭執此部分警詢時與偵查中自白持有甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有及施用甲基安非他命之事實，僅爭執違法搜索扣押如前而矢口否認犯行。辯護人為被告辯護僅被告自白不得認定犯罪如前，請求為無罪之諭知等語。
2.經查：被告於111年1月10日15時45分許，在新北市○○區○○路0段000號4樓406室，任意性提出如附表二所示之物為警查扣，此有前述臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片4張在卷可稽。扣案如附表二編號3所示之物，經送鑑定結果認均為甲基安非他命，詳如鑑定結果欄所載，此有交通部民用航空局航空醫務中心111年1月18日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可證（6068號偵卷第119頁至第120頁、第121頁至第122頁）。被告為警查獲於111年1月10日16時40分採集尿液檢體送驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、尿液檢體監管紀錄表（檢體編號115671號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷足憑（6068號偵卷第27頁、2603號毒偵卷第77頁、第81頁）。按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90％在3至4日內由尿液排出，是一般而言甲基安非他命自尿液中可檢出期間可至4日。被告為警查獲採集尿液檢體送驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，足徵確實於後述坦認之時、地施用甲基安非他命犯行。參酌被告使用LINE通訊軟體與暱稱「kenji」對話經過：「kenji：一樣」，「鄭永達：28嗎！」，「kenji：可以嘛」，「鄭永達：
我目前只夠拿半」等語，有對話紀錄截圖11張在卷可證（本院卷第214頁至第222頁），足見被告向暱稱「kenji」之人以相同單價再次購入。據被告於警詢時與偵查中自白：扣案物品都是我所有。查獲毒品是我跟朋友拿的，我跟他都是用LINE在連繫，他LINE暱稱「kenji」，我都叫他「阿弟仔」，我和他交易2次，第1次是111年1月5日凌晨1時30分左右，在新北市土稱區興城路裡面有間廟旁，在他車上交易安非他命，數量約1台半即約52公克，以8萬3000元購入；第2次是111年1月10日14時許，在新北市板橋區自由街51巷，美聯社那棟住宅5樓，該處所為出租套房，5樓最裡面那間，是他借來交易的地方，該次數量半台約17.5公克，以2萬8500元購入，另我還在現場和他的朋友購買海洛因半錢即1.8公克。
「kenji」80幾年次。「kenji」之朋友男性，大概80幾年次，是第1次見面。我有施用海洛因，是111年1月10日在新北市板橋自由街購入時施用，我最後1次吸食安非他命是111年1月10日14時許在我承租的處所使用，我將安非他命放入玻璃球內燒烤產生煙霧後吸食（6068號偵卷第34頁至第35頁）。扣案物是我本人所有，都我買的。我昨天被逮捕前出門，才剛以火燒玻璃球的方式施用安非他命等語（6068號偵卷第96頁），足徵其述前情與事實相符。被告第1次購入甲基安非他命52公克，依罪疑惟輕原則，以純度64.1％計算，其純質淨重約33.33公克（52公克×64.1％≒33.33公克），即持有第二級毒品純質淨重20公克以上。被告購入甲基安非他命2次，復無其他積極事證得認被告有何本案以外其他購毒犯行，其第2次購入與施用之時間極為接近，應認其自第2次購毒取出施用，第1次購毒則另有目的（如：存放），方有第2次購毒之舉。從而，被告如事實欄ㄧ㈡至㈣所示之購入持有甲基安非他命2次，及施用甲基安非他命1次，係自第2次購入之甲基安非他命取出施用，另被告所持海洛因購入自不同來源之事實，均堪認定。至被告於偵查中改稱：扣案海洛因和甲基安非他命都是我的，我查獲早上10時許去新莊跟朋友拿的，朋友綽號「妹妹」，我以6、7萬取得安非他命、1萬取得海洛因，我拿到毒品時有先施用安非他命云云（2603號偵卷第106頁），明顯購毒次數對象時地價量前後不一，顯在掩飾其分次且向不同對象購入甲基安非他命2次與海洛因1次實情，遍查卷內亦無其他證據得以證明所謂向綽號「妹妹」之人購毒經過，認此次所述憑信性不高，自無從為被告有利之認定。
3.查被告前於109年間，因施用毒品案件，經本院於109年11月4日以109年度毒聲字第760號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。提起抗告後，經臺灣高等法院於109年12月31日以109年度毒抗字第349號裁定抗告駁回確定，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於110年5月28日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第339頁至第363頁）。是被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於3年內再犯本件施用第二級毒品罪，檢察官依法追訴，並無不合。
4.綜上所述，此部分事證明確，被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有及施用甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪、同條例第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（事實欄ㄧ㈠部分）；同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（事實欄ㄧ㈡部分）；同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（事實欄ㄧ㈢與㈣部分）。起訴書雖未載明被告所犯施用第二級毒品罪，然實質上或裁判上一罪之案件，檢察官僅就其一部起訴，其效力及於全部，法院仍應就全部犯罪事實加以審判，依事實欄ㄧ㈢與㈣部分，其購入持有甲基安非他命後從中取出施用，兩者具有實質上一罪關係，屬犯罪事實一部擴張，依審判不可分原則，本院自應併予審判。至到庭實行公訴檢察官於本院審理時以言詞進而表示被告持有第一級毒品之犯罪事實，與所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，具有想像競合犯裁判上ㄧ罪關係，主張擴張犯罪事實等語（本院卷第321頁至第323頁），核被告係自不同來源購入海洛因、甲基安非他命，業據本院認定如前，是其另涉持有第一級毒品罪嫌，與所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，顯非出於同1行為，即無從併予審判，在此敘明。
㈡被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣、著手販
賣之高度行為吸收；施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢被告著手販賣甲基安非他命4公克給綽號「社子」之人，與證
人李淑寧有犯意之聯絡與行為之分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。
㈣事實欄ㄧ㈠部分，被告以交付甲基安非他命之1個行為，同時販
賣甲基安非他命1公克給證人李淑寧及著手販賣甲基安非他命4公克給綽號「社子」之人，觸犯前揭之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重以販賣第二級毒品罪處斷。
㈤被告所犯前揭各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
事實欄ㄧ㈡㈢部分，被告行為時地價量俱可切割區分，起訴書應認被告包括犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪，尚有誤會，爰予更正。
㈥刑罰減輕部分
1.本案經函詢警方尚無可認因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯者情事，有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年3月28日北市警刑大七字第1123002917號函附資料1份在卷可證（本院卷第183頁至第233頁），故不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
2.又按一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，本質上係成立數個犯罪，自應對行為人所犯數罪合併評價，不得僅論以重罪，而置輕罪於不顧，以免評價不足，然為避免對行為人想像競合犯之一行為為雙重評價，刑法第55條前段規定應從其中最重之罪名處斷，因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，除輕罪有同條但書所規定最輕本刑封鎖作用之情形外，應以最重罪名之法定刑作為量刑裁量範圍之外部性界限，在此情形下，輕罪有無刑罰減輕之事由，雖不影響依重罪法定刑所決定之處斷刑範圍，惟法院對行為人想像競合犯之一行為從較重罪名處斷，於量處其宣告刑時，倘若其所犯輕罪部分有刑罰減輕事由，可將此減輕其刑之事由納入量刑有利因素，合併加以審酌（最高法院111年度台上字第3952號判決要旨參考）。準此，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，核符刑法第25條第2項減輕其刑之規定，依前述說明，爰量處其宣告刑時，將此減輕其刑之事由納入量刑有利因素，合併加以審酌。
3.本案經警扣得如附表二所示之物，非原持票應搜索之處所。足見警方雖循證人李淑寧為警查扣之甲基安非他命1包、被告與證人李淑寧使用通訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖、證人李淑寧、郭桂伶於警詢時之證述，有蛛絲馬跡等情況判斷被告可能存在販毒行為，尚無足以合理懷疑被告在該處另持有毒品之相關證據，其於犯罪未被發覺前，即主動表明「我拿出來就好了」等語，悉數任意性提出如附表二所示之物為警查扣，亦有調查筆錄1份在卷可證（7296號偵卷第7頁），因而查獲其持有及施用毒品犯情。從而，被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，應認被告係於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺前，主動向警方自首並自願接受裁判，應已符合刑法第62條前段規定要件，爰均減輕其刑。
㈦爰審酌甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品
，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告年壯力強，應可以正途謀生，曾因施用毒品等案件，迭經論罪科刑及執行紀錄，仍無視禁令，為圖私利，販賣與共同著手販賣甲基安非他命，及後購入持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，短時間內再次購入甲基安非他命從中施用，其無視禁令，一再犯同質之罪，沉溺於毒品的世界，無可自拔，實為不該，適幸共同著手販賣第二級毒品部分犯行經警及時發覺查獲而未遂核符刑法第25條第2項減輕其刑規定，參其犯罪之動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度、犯罪所得，其僅於偵查中承認部分犯行，教育程度係「國中畢業」，以從事「挖馬路、埋管」為業，須扶養其父，家庭經濟狀況係「勉持」等情，據其於警詢時與本院審理時述明詳確（6068號偵卷第29頁、本院卷第328頁），依此顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈧按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。爰審酌被告所犯販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，侵害法益種類大致相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑。㈨沒收部分
1.扣案如附表二編號3所示之物，均屬違禁物，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收銷燬之。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。
2.扣案如附表二編號7所示之物，為被告所持供事實欄一㈠部分犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，均沒收之。扣案如附表二編號8、編號1與2所示之物，均為被告所有，此據其於偵查中自承在卷（6068號偵卷第96頁），各持供事實欄一㈢、㈣部分犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，均沒收之。
3.查被告販賣及著手販賣甲基安非他命1公克、4公克給證人李淑寧、綽號「社子」之人，尚無積極證據證明嗣被告確已實際獲取或受有其他犯罪所得，故無庸宣告沒收或追徵。
4.至其餘扣案物，核與本案尚無關連性，爰不宣告沒收之。
參、退併辦部分：臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第33764號、毒偵字第2339號移送併辦意旨以同一案件為由，移送本院併案審理。然查，本案已於112年5月23日辯論終結，併辦案件係於本案辯論終結後之同年6月12日移送至本院，有臺灣新北地方檢察署112偵33764字第1129068899號函所蓋之本院收文章戳附卷可查（本院卷第365頁至第366頁）。是此部分本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法處理，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官王聖涵移送併辦，檢察官吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻法 官 吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品伃中 華 民 國 112 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一：被告與證人李淑寧110年9月10日以通訊軟體MESSENGER
對話對話時間 對話內容 9時43分 鄭永達：腳應該是感染了 李淑寧：呃 鄭永達：腫不退 我住院只好交給你，人都找你拿了 東西我出，一半給我賺，我在這樣子下去腳會不見 11時22分 鄭永達：你錢匯過來 我沒這命等你來 李淑寧：等我一下 我也是要去ㄘㄨㄣㄑㄧㄢ 不速之客跑來 鄭永達：當然 李淑寧：到時再約吧 鄭永達：在說了以你安全為住 李淑寧：嗯 鄭永達：怕錢花掉就每天匯給我不就好了 李淑寧：我嗎？ 鄭永達：對阿 如果不會亂花就放著就好 社子那個給你賺 李淑寧：我還是先回去，要幫阿民匯房租，他卡在我這 鄭永達：去阿，社子你要帶去阿 晚點或明天再拿給我 李淑寧：恩恩 我電燈沒關 我怕黑 20時22分 鄭永達：人不在怕啥黑 社子問說幾點 李淑寧：9:00前到 20時43分 鄭永達：原來還差我多少？ 剛拿五百，對一下 李淑寧：拿五百就是差1500 鄭永達：嗯嗯了解 李淑寧：然後我拿五個自己部份四個社子 鄭永達：社子這只需給我本 李淑寧：半個侄子另半在杯子 鄭永達：嗯嗯 李淑寧：所以社子那個是 鄭永達：你五個要扣掉兩百 1個19 李淑寧：嗯嗯 我去社子路上 21時7分 鄭永達：順利嗎附表二編號 品名 數量 鑑定結果 1 玻璃球 1個 2 吸食器 1組 3 （警製扣押物品目錄表編號3至11） 第二級毒品甲基安非他命暨外包裝袋 9包 1.編號3、5、7、9：白色透明結晶4袋，實秤毛重25.1480公克（含標籤），淨重23.4950公克，取樣0.0341公克，餘重23.4609公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為66.7％，純質淨重15.6712公克。 2.編號4：白色透明結晶1袋，實秤毛重17.6210公克（含標籤），淨重16.8960公克，取樣0.0316公克，餘重16.8644公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為64.1％，純質淨重10.8303公克。 3.編號6、8、10、11：白色微潮結晶4袋，實秤毛重5.0690公克（含標籤），淨重3.6030公克，取樣0.0207公克，餘重3.5823公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為64.2％，純質淨重2.3131公克。 4 海洛因 1包 5 分裝袋 3袋 6 電子磅秤 1臺 7 三星牌手機 （含SIM卡） 1支 8 Oppo牌手機（含SIM卡） 1支